La Convención de La Haya de
1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores: configuración
de ilicitud, residencia habitual, excepciones a la restitución, carácter
autónomo del procedimiento
“W., D. c/ S. D. D. W. s/ Demanda de Restitución de
menor”, Sentencia del 22/11/2011
I. Introducción. II. Hechos del caso. III.
Decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. IV. Decisión de la
CSJN. V. Análisis del fallo. VI. Consideraciones finales. VII. Bibliografía.
I.
Introducción.
La práctica
internacional de sustracción de niños, niñas y adolescentes[3] llevada a cabo por sus
progenitores o por quienes detentan su guarda, si bien no es un fenómeno
novedoso, se encuentra vigente y en crecimiento constante[4]. Con la finalidad de
proteger a las víctimas, procurando conseguir su localización y pronta
restitución a su lugar de origen es que se han elaborado distintos instrumentos
internacionales en los que nuestro país es parte, tales como, la Convención de
La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores de 1989, el Convenio sobre
Protección Internacional de Menores entre la República Argentina y la República
del Uruguay de 1981 (argentino – uruguayo) y la Convención sobre los Derechos
del Niño de 1989.
En
este proceso resultó esencialmente aplicable la Convención de la Haya sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (en
adelante Convención de La Haya). Nos interesa destacar la riqueza
interpretativa delineada en la sentencia respecto a ciertas normas
convencionales como así también al espíritu del mismo. Y nos parece importante
subrayar algunos lineamientos de exégesis que la Corte ha mantenido en los
últimos tiempos que, adelantamos, nos resultan apropiados.
II.
Hechos del caso.
El
niño M. había sido traído a nuestro país por sus progenitores desde Alemania
cuando tenía siete meses de edad. Dicho traslado, que se había producido
legalmente, devino luego en una retención ilícita desde que la madre se rehusó
a retornar a Alemania y retuvo al niño en Argentina.
La
Sra. D. (madre de M.) resistió el pedido de restitución a Alemania alegando
distintos argumentos, con pretensión de encuadre en el andamiaje de excepciones
y otros dispositivos medulares de la Convención de la Haya.
Fundamentalmente
nos centraremos en observar los aspectos vinculados a la configuración de la
ilicitud, el contacto residencia habitual, alguna de las excepciones
establecidas en el texto convencional y al carácter autónomo del
procedimiento.
III.
Decisión de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires.
El
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba confirmó el rechazo
—de instancia anterior— al pedido de
restitución cursado desde la República Federal de Alemania impulsado por el Sr.
W.D. (W) respecto de su hijo, W.M. (M). Contra dicho pronunciamiento, el padre
(requirente) dedujo recurso extraordinario federal, el cual fue concedido por
la materia federal involucrada —interpretación de tratados internacionales y
normas constitucionales— y por la arbitrariedad alegada.
IV.
Decisión
de la CSJN
La
Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), compartiendo los profusos
fundamentos a los que arribó la Sra. Procuradora Fiscal, luego de un exhaustivo
análisis de las cuestiones planteadas en el caso y por encontrar en el marco
normativo en juego algún imperativo que impida la restitución del niño,
resolvió revocar la sentencia apelada y hacer lugar a lo solicitado, dando
cumplimiento a la manda primera de La Convención de la Haya de 1980.
Pero también exhortó a las
partes y al juez interviniente, a que “…al momento de
efectuar la ejecución del presente fallo, proceda a realizar la restitución de
la manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimicen los
eventuales riesgos, permitiéndole para ello adoptar las medidas que estime
conducentes, ponderando la realidad y circunstancias en que se desarrollan las
relaciones entre las partes para concretar las pautas de restitución, como así
también evaluar los requerimientos que se le formulen en tanto respeten la
decisión adoptada y no importen planteos dilatorios que tiendan a postergar sin
causa su cumplimiento…”.
V.
Análisis
del fallo.
1.
Configuración de la ilicitud.
La ilicitud del traslado o retención queda determinada —según el caso—
cuando son llevados a cabo en violación al derecho de custodia que ejercían,
individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier
institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la
ley de la residencia habitual del menor (artículo 3, Convención de la Haya).
Descartada la ilicitud del traslado habida cuenta que el mismo se
produjo en forma consensuada por ambos
progenitores, el planteo introducido por la madre del niño fue que existió una “intención compartida” de mudarse y
radicarse en Argentina por parte de toda la familia. En este sentido,
desaparecería cualquier vestigio de ilicitud, toda vez que no podría pensarse
en retención ilegítima cuando existe pretensión conjunta de vivir en forma
permanente en el lugar de destino elegido.
Son dos cuestiones las que nos interesa destacar a este respecto.
En lo atinente a la carga de la prueba se deja en claro
que corresponde al presunto captor demostrar el carácter de su retención,
debiendo para ello “superar el plano de una simple posibilidad”, y “acreditar
con certeza” la inexistencia de ilicitud.
El interés superior del niño se concreta, según el espíritu del convenio,
retornando al statu quo anterior al
desplazamiento[5].
Para ello debe ordenarse el cese de las vías de hecho y restablecerse la
situación de origen a partir del retorno inmediato al Estado de residencia
habitual, a menos claro que, asistan las excepciones dispuestas en la
Convención.
El informe explicativo del Convenio de la Haya afirma que “…es
legítimo sostener que los dos objetivos del Convenio - uno preventivo, el otro
destinado a lograr la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida
habitual - responden en su conjunto a una concepción determinada del ´interés
superior del menor´. No obstante, incluso desde la óptica elegida, era preciso
admitir que el traslado de un niño puede a veces estar justificado por razones
objetivas relacionadas con su persona o con el entorno que le era más próximo.
Por ello el Convenio reconoce ciertas excepciones a la obligación general
asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato de los menores trasladados
o retenidos de forma ilícita. En la mayoría de los supuestos, tales excepciones
no son más que manifestaciones concretas del principio demasiado impreciso que
proclama que el interés del menor es el criterio vector en la materia”[6].
Si el reclamante es titular del derecho de custodia[7] según el ordenamiento
jurídico del Estado de la residencia habitual y lo ejercía en forma efectiva o
hubiera podido hacerlo —de no haberse
producido el traslado o retención— y por otro lado no surgen constancias que
permitan determinar con certeza que existió autorización o consentimiento para
el desplazamiento y/o posterior permanencia, deberá considerarse tipificada la
ilicitud. Luego, corresponderá analizar si se configura alguna de las
excepciones autorizadas por el texto convencional, las cuales por su carácter
deben apreciarse y aplicarse de forma restrictiva.
En principio, nos parece acertada la interpretación respecto a la
cuestión de la carga de la prueba. Pareciera ser que quien se encuentra en
mejores condiciones de probar la licitud es quien lleva a cabo el traslado o la
retención. El reclamante, desde el mismo momento que pone en funcionamiento el
pedido de restitución —encontrándose legitimado—, pone de manifiesto su consideración de la
ilicitud del proceder del sustractor, sea porque no lo autorizó o porque no consintió
la permanencia en el Estado donde se halla el niño. La casuística podrá admitir
ciertas excepciones ya que no existe manda convencional expresa al respecto.
En todo caso, corresponde señalar la facultad que el artículo 15
confiere a las autoridades del Estado requerido: pedir que el demandante
obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una
decisión o una certificación que acredite que el traslado o retención del menor
era ilícito en el sentido previsto por el artículo 3 del Convenio, siempre que
la misma pueda obtenerse. Ello no constituye una obligación y de ningún modo
puede condicionar la decisión de restituir y en caso de poder obtenerse, el
contenido de la certificación debe referirse al carácter ilícito, debiendo
pronunciarse sobre los dos elementos previstos en el artículo 3; y constatar
por tanto que el traslado ha interrumpido una custodia efectiva y legítima
prima facie, según el derecho de la residencia habitual del menor[8].
Un criterio similar sobre la obligación probatoria puede apreciarse a
partir del mismo informe explicativo de la Convención de la Haya cuando se refiere
a la exigencia del ejercicio efectivo del
derecho de custodia en relación a la excepción del artículo 13.a.: “nos coloca ante una verdadera carga de la
prueba a cargo del ´secuestrador´: en efecto, es él quien debe probar, para
evitar el retorno del menor, que el titular del derecho de custodia no lo
ejercía efectivamente. Así pues, cabe llegar a la conclusión de que el conjunto
del Convenio está basado en la presunción no explícita de que la persona que
está al cuidado del menor ejerce efectivamente su custodia; dicha idea deberá
ser destruida, en virtud de la inversión de la carga de la prueba que es propia
de toda presunción, por el ´secuestrador´, si quiere evitar que el menor sea
devuelto”[9].
Y recordamos que el ejercicio efectivo, también es condicionante para
configurar la ilicitud según lo dispone el artículo 3.b.
La segunda cuestión gira en torno a la apreciación de los medios de
prueba comprometidos en el proceso, en particular la prueba documental.
Al respecto, la sentencia es categórica al disponer “la Guía de Buenas Prácticas de la HCCH establece como regla para la
apreciación de los extremos atinentes al CH 1980 que, salvo en casos
excepcionales, debe darse una mayor importancia a las pruebas documentales y a
las declaraciones juradas y menos relevancia a las pruebas orales”[10]. Y luego evaluar que la
prueba testimonial producida a instancias de la Sra. D. es un material
subjetivo, sumamente endeble para tener por acreditada la trama por ella
presentada, en especial, la existencia de una “clara intención compartida de mudarse a Argentina”. De este modo,
descarta la justificación alegada por la madre para decidir el no retorno a
Alemania.
Resulta más que interesante lo dispuesto en las aludidas Guía de Buenas Prácticas.
Anotamos que el valor de estas guías ha sido nuevamente destacado —el pasado
año 2011— por la Comisión Especial de las Conferencias de la Haya sobre el
funcionamiento práctico de los Convenios de 1980 y 1996, alentando su difusión[11].
La cita referenciada en la sentencia pertenece, efectivamente, a la parte
segunda de la guía referida a las medidas de aplicación, la cual dispone la
siguiente regla de prueba en el sumario correspondiente a este acápite: “pensar en procedimientos en el marco del
Convenio que permitan las pruebas documentales provenientes de los Estados
requirentes y así suprimir la necesidad de efectuar pruebas orales; salvo en
casos excepcionales, dar una mayor importancia a las pruebas documentales y a
las declaraciones juradas y menos relevancia a las pruebas orales; y en los
casos cuya resolución exija testimonios orales (conflicto en las declaraciones
juradas relativas a un punto esencial), limitar el tiempo para los testimonios
orales y centrarse en la cuestión”[12].
Más adelante, en el desarrollo del acápite, la guía explica que “Los testimonios orales no provocan
necesariamente un retraso excesivo bajo el estricto control judicial. Esto
dependerá en gran medida del asunto. Por ejemplo, los testimonios orales serán
más fácilmente admitidos en algunas jurisdicciones si existen pruebas escritas
contradictorias de las partes que no pueden ser resueltas sino a través de un
interrogatorio contradictorio o un testimonio oral. En este caso y en general,
ambas partes deberán disponer de la posibilidad de ser entendidas”[13].
En virtud de ello y no obstante la Procuradora aclara en su dictamen que
la regla cede en casos excepcionales, nos parece apropiado reseñar parte del
texto de la guía a fin de precisar el sentido que se confiere a la directriz.
Se pretenden jerarquizar los medios de prueba escritos por sobre los orales en
aras a la celeridad del procedimiento, se exhorta a los Estados a conceder
valor a las pruebas documentales pero sin desechar las orales, promoviendo para
ello —y esto merece destacarse— audiencias aceleradas donde pueda concentrarse
la producción de las medidas probatorias que se consideren admisibles[14].
Por último, y aunque no
haya sido discutido en el caso que nos convoca, nos parece importante señalar
lo dispuesto por el artículo 14, con relación a la acreditación del derecho de
la residencia habitual del niño o las decisiones que allí se hubieran adoptado.
La norma faculta a las autoridades a “…tener
en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o
administrativas, ya sean reconocidas formalmente o no en el Estado de la
residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos
concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento
de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables”.
Se destaca la importancia práctica que esta norma presenta para obtener
decisiones rápidas, base del mecanismo convencional[15]. En este sentido, la guía
de buenas prácticas explica que el artículo “…tiene
como objeto simplificar la prueba de este derecho o el reconocimiento de las
decisiones extranjera y así permitir a las autoridades competentes actuar
rápidamente en los procedimientos para el retorno de menores…”[16].
2.
Derecho de custodia – ejercicio efectivo.
Nos referiremos ahora, en particular, a la excepción dispuesta por el
artículo 13.a. de la Convención de la Haya. La Sra. D. consideró que el padre
reclamante perpetró un abandono de hogar que ocasionó un efecto reflejo sobre
el ejercicio unilateral de la guarda. Ya adelantamos en el apartado anterior la
cuestión vinculada a la carga probatoria con relación al ejercicio efectivo del
derecho de custodia y allí nos remitimos.
La circunstancia de no haberse tenido por acreditada la intención
conjunta de quedarse en Argentina echa por tierra cualquier alegación de
abandono posible para justificar un cambio de residencia en desmedro de la
voluntad del padre. No es posible pensar que el padre abdica su derecho de
custodia por el mero hecho de regresar a su país de origen. Conserva, por ende,
la facultad de decidir sobre la residencia del niño.
El dictamen de la Procuración General acierta cuando sugiere que el
razonamiento de la madre conllevaría a exigir al progenitor desasido, a someterse
a las vías de hecho y perpetuarse en el Estado donde el menor ha sido retenido,
puesto que de otro modo jamás calificaría como legitimado para activar el
mecanismo convencional de conformidad a lo dispuesto por el artículo 3.
3.
Residencia habitual.
Diremos que la residencia habitual se constituye en el contacto matriz
de la Convención de la Haya, por cuanto determina: el ámbito de aplicación del
Convenio, el lugar de reintegro del niño, el Derecho en cuya virtud debe
apreciarse la configuración de la ilicitud, la noción convencional de régimen
de visitas y la configuración de ciertas excepciones a la restitución.
La omisión de una calificación autárquica de este criterio rector
obedeció a la intención de brindar amplitud al ámbito de aplicación del
Convenio[17].
A este respecto la progenitora arguyó que la residencia habitual no pudo
constituirse en Alemania en atención a la temprana edad del niño —siete meses—,
pero además destacó que el padre se había mudado a otra ciudad —aunque del
mismo Estado—, razón por la cual el retorno solicitado no se produciría al
lugar de origen.
La C.S.J.N. interpretó que aceptar este argumento conllevaría a excluir del
amparo del Convenio a las personas de escasa edad, lo cual sería contrario al
objetivo central de la Convención[18]. El planteo de la Sra. D.
resulta —en apariencia— dislocado de la norma contenida en el artículo 4, que define
el ámbito de aplicación ratione personae:
“El Convenio se aplicará a todo menor que
haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente
antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio
dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años”.
Y lleva a preguntarnos desde qué momento la residencia habitual puede
quedar configurada en relación a una determinada persona. ¿Desde su nacimiento?
¿Desde su concepción? ¿Desde determinado tiempo a partir de los acontecimientos
indicados?
En primer lugar, corresponde destacar que respondiendo al paradigma
actual, el legislador convencional desplazó el centro de atención desde los adultos
hacia el niño, y es acertado por cuanto se orienta y sitúa en quien merece la
protección[19].
James P. Grant ha dicho que “la
esencia de la civilización es la protección de lo vulnerable y del futuro. Los
niños, como el ambiente, son vulnerables y ellos son el futuro”[20].
La expresión residencia habitual,
se refiere a la situación de hecho que presupone cierta estabilidad y permanencia y que refiere al
centro de gravedad de la vida del menor, donde desarrolla sus actividades, donde
interactúa con el mundo exterior, donde se encuentra el núcleo fáctico de sus
afectos y vivencias[21].
Es un concepto sociológico que se construye como consecuencia de la participación
en las dinámicas sociales de reciprocidad. De allí su naturaleza de índole fáctica
más que jurídica[22].
El primer lugar donde la persona comienza a relacionarse y a desarrollar su
sentimiento de pertenencia es la propia institución familiar. El vínculo es una
necesidad innata del ser humano: relacionarse con otro por medio de conductas
de intimidad. Las principales figuras vinculares de apego[23] para un niño son aquellas
que se hacen cargo de su cuidado y protección; generalmente los padres.
El lugar físico donde se produce esta dinámica familiar y social determina
el desarrollo de la vida de un niño, es su centro de vida, por tanto, el lugar
donde se localiza su residencia habitual.
Ahora bien, si planteamos que desde el nacimiento comienza la
construcción de ese centro de vida[24], la Convención de la Haya
alcanzaría a los niños desde ese mismo momento.
Podríamos ir
más allá y preguntarnos si el Convenio sería aplicable a los niños concebidos y
que no hayan nacido aún. En nuestro país la existencia de la persona (niño) comienza
con el momento de la concepción[25]. Ahora bien, ¿cuál es la
residencia habitual de un nonato? Al recurrir a otras disciplinas vemos como se
afirma que el momento en el cual comienza a entablarse el vínculo entre padres
e hijos, es a partir de que surge el deseo del padre o madre de tener un hijo. Este
vínculo se afianza con los cuidados del embarazo —no solo médicos—. El niño,
antes de su llegada, ya ocupa un lugar tanto en la mente y el discurso de sus
padres, como también en su familia.
Será cuestión
de analizar, jurídicamente, si la persona por el solo hecho de nacer tiene
centro de vida tal como fuera definido previamente. De responder afirmativamente,
corresponde interrogarnos si ello constituye residencia habitual en el ámbito
convencional.
Pero también podría plantearse
la situación de una madre errante. ¿Son viables esta clase de pedidos o la Convención
los excluye? Responder que estas cuestiones no quedan al amparo de la norma
convencional da lugar a considerar que la misma no es de aplicación a todos los
niños menores de 16 años, tal como se dispone en el artículo anteriormente
citado. Ello podría configurar una vulneración a los derechos de esos niños excluidos.
En el marco de este debate, la
Procuradora toma postura diciendo que el convenio es de aplicación a todos los
niños de 0 a
16 años[26]. Basa su razonamiento en
diversos puntos del informe explicativo de Pérez Vera. A nuestro entender, Pérez
Vera, en ninguno de sus párrafos expresa tal afirmación y el criterio
establecido en el fallo lleva a cuestionarnos sobre qué debemos entender por
“edad cero”. Volvemos a plantearnos, pues, si comprende a la persona desde el
nacimiento o desde antes.
Con relación al planteo de que
como consecuencia del trasladado del padre a otra ciudad alemana (Kiel) el niño
no estaría regresando a su lugar de origen, se dijo que “…una restitución no implica necesariamente la restitución al lugar
particular del Estado en que el menor vivía previamente…”[27].
Y como bien expresa el preámbulo del Convenio, la intención del mismo es
garantizar el inmediato retorno del niño al Estado
de la residencia habitual[28].
De este modo, la exegesis
propuesta por la madre no resultó atendible. Coincidimos con la inteligencia perfilada
en esta cuestión.
4.
Consentimiento.
Por otro lado se argumentó que se habría configurado un “posterior
consentimiento paterno”. Surge claramente del decisorio que cualquier
aquiescencia sobreviniente —de parte del requirente— debe manifestarse de forma
inequívoca y la misma no correspondería inferirla tácitamente.
Entendemos correcto el razonamiento ya que las excepciones deben ser
apreciadas con el rigor que su propio carácter le imprimen. Y atañe a quien la
invoca, acreditarla de modo concluyente, lo cual no se advierte que haya
sucedido en este supuesto.
5.
Grave riesgo.
Teniendo como principio cardinal
el interés del menor, el artículo 13.b. exceptúa a los Estados Parte de la
obligación de restituir, cuando ello exponga al niño a un peligro físico,
psíquico o cualquier otra situación intolerable.
Cabe señalar que desde el
punto de vista psicológico, el incompleto estado de desarrollo y madurez en las
distintas etapas de la infancia y adolescencia, hacen de los niños personas
especialmente vulnerables que requieren protección. Generalmente, se plantea
que el retorno ocasiona un grave peligro psicológico al niño, con consecuencias
imprevisibles para su desarrollo psico-evolutivo. Es cierto que el regreso a su
lugar de origen puede ser una situación angustiante para el menor, pero no
supone un grave riesgo de exposición a peligro psíquico. Admitir lo contrario
acarrearía la frustración de la efectividad de la Convención. Para que se
configure este supuesto, es necesario que el niño presente una perturbación
emocional superior a la que normalmente puede ocasionar un cambio de lugar de
residencia o la desarticulación de su grupo conviviente[29].
Asimismo, la estabilidad
lograda por el niño como consecuencia de un traslado o retención ilícitos no es
idónea para sustentar una negativa de restitución, aun cuando el nuevo
desplazamiento sea conflictivo[30].
Cuando la excepción de grave
riesgo es invocada por considerar que existe peligro de que el menor sufra
situaciones de violencia familiar, la autoridad competente para decidir sobre
el retorno del niño debe examinar, adecuada e inmediatamente, tanto las
alegaciones de la misma como los posibles riesgos para él[31]. Pero sin perder de vista
que el objetivo de la Convención es procurar el pronto y seguro retorno del
niño a su lugar de origen sin analizar la situación de fondo.
Si la autoridad judicial o
administrativa decide el retorno del niño lo hará previendo y confiando en que los
Tribunales del Estado requirente resolverán adecuadamente acerca del derecho de custodia, teniendo en cuenta todas
las circunstancias del caso. La autoridad competente, procurando la máxima
protección del niño, puede en estos casos permitir que el regreso lo haga bajo
el cuidado del progenitor sustractor, a menos que el peligro o riesgo proceda
de él.
En el caso de análisis, el planteo de la progenitora fue que el grave
riesgo con el retorno sería producido por dos razones: la imposibilidad de la
madre de regresar a Alemania junto con él y la existencia de violencia en
ciertos comportamientos del Sr. W. que desmerecían su rol paterno. Se concluyó
que la negativa de la demandada a volver con su hijo al Estado requirente no
fue fundada en causal alguna que la inhabilite para retornar a ese país, ni
demostró la imposibilidad de vivir allí con su niño. Tampoco fue invocado,
mucho menos probado, que el factor económico fuese causal de sumir a M. en
situaciones extremas.
La defensa opuesta en relación a la existencia de violencia en ciertos
comportamientos del Sr. W. no fue debidamente probada. No se acreditó la
existencia de un proceso de violencia familiar en sentido técnico, con las
notas de ocultamiento, continuidad, escalada y recurrencia cíclica que le son
características[32].
No obstante, a pesar que el Sr. W. admitió incidentes aislados de desborde, tanto esto como lo referente a sus aptitudes para
desempeñarse como padre son cuestiones a examinarse en un proceso de
conocimiento ante los jueces competentes del lugar de la residencia habitual
del menor (Alemania).
Por lo tanto, en el caso de estudio,
quedó demostrado que no había nada en la causa que configurara la excepción del
artículo 13 b. del Convenio de la Haya de 1980. Por ende los jueces argentinos
no contaban con elementos para rehusar la restitución en base a lo dispuesto
por el artículo antedicho.
6.
Procedimiento autónomo.
La convención de la Haya implementa un proceso que no se refiere al
conflicto de ley aplicable a la custodia de los menores, ni a la validez de las
resoluciones judiciales o administrativas de un Estado en el territorio de
otro. Persigue la cooperación entre las Autoridades Centrales de los Estados
Partes a fin de lograr que la inmediata restitución del niño sea voluntaria y
lo menos traumática posible[33]. Y logrando asi, que la
decisión de cualquier desavenencia entre las partes se realice en el Estado de
residencia habitual del menor, sin ventajas para uno u otro progenitor. También
contempla en su artículo 29 la posibilidad que se reclame la restitución
directamente ante las autoridades judiciales de los Estados Partes.
El pedido de Restitución procederá:
·
Cuando exista
un derecho de custodia atribuido por la ley vigente en el Estado donde el menor
tenía su residencia habitual.
·
Si ese derecho de custodia se ejercía
efectivamente al momento del
traslado o retención del menor.
·
El menor debe
tener su residencia habitual en el Estado requirente de la restitución.
·
El traslado y/o
retención deben ser ilícitos.
La C.S.J.N. ha señalado que, “todo
reclamo restitutorio, configura un proceso de carácter autónomo, sumario y
provisorio, ajeno al contencioso de fondo, que se instaura a través de las
denominadas ‘autoridades centrales’ de los Estados Contratantes”[34]. Por ende, ninguna
autoridad del Estado requerido puede pronunciarse sobre derechos de custodia
hasta que en el procedimiento establecido en el convenio se determine que no
procede la solicitud y quede firme esa decisión (artículo 16, Convención de la
Haya). De existir una decisión judicial o administrativa sobre derechos de
custodia en el Estado requerido, en forma paralela a la tramitación de una
solicitud de retorno de un menor, esta decisión no impide la restitución del mismo
(artículo 17).
El Convenio reafirma dos principios básicos: el primero, que pese a lo que
establecen algunas disposiciones del Capítulo III, éstas no limitan de ninguna
forma las facultades de la autoridad central para ordenar la restitución del
niño, en cualquier momento; el otro, que la decisión adoptada por las
autoridades centrales no afectan la situación jurídica de fondo del derecho de
custodia (artículos 18 y 19).
Conforme a este criterio la Procuradora resolvió que “en el contexto del C.H. 1980, no se juzgan
los meritos de la guarda, puesto que la definición sobre el fondo del asunto,
es deferida a las autoridades competentes del Estado en el que el menor tenía
su residencia habitual antes de la mudanza”.
Este procedimiento con características peculiares está encaminado al
cumplimiento del objetivo primordial de la Convención, asegurar el retorno inmediato de los menores desplazados o retenidos
ilícitamente en cualquiera de los Estados contratantes y lograr que sean respetados de manera
efectiva los derechos de guarda y visita.
Ello así porque los Estados parte han adquirido el compromiso de
combatir la sustracción de menores y, salvo circunstancias singulares, no deben
declinar esa responsabilidad. Este criterio no significa priorizar las
obligaciones de la República por sobre los derechos de los niños, ya que en el
ámbito específico del Convenio se ha considerado que el superior interés del
niño se alcanza, volviendo al statu quo
anterior al acto de traslado o retención ilícitos. Y se ha establecido el
procedimiento de restitución como la herramienta más apropiada para la defensa de
ese interés.
A pesar de la voluntad internacional por prevenir y resolver esta
problemática, existen diversos factores que
impiden tal cometido. María Seoane de Chiodi, en el informe anteriormente
citado[35] menciona entre otros: la falta
de conocimiento de los involucrados del lugar donde debe acudir en casos de
sustracción (Autoridad Central); la tardía comunicación entre las autoridades
centrales, debido generalmente a problemas presupuestarios; la dificultad con
la que se encuentran los peticionantes, tanto para obtener representación
gratuita en los lugares donde los niños han sido trasladados o retenidos
ilícitamente; la exigencia de visas en algunos países, que imposibilitan su
asistencia a audiencias o regimenes de visitas.
VI.
Reflexiones finales.
El desconocimiento y falta de capacitación adecuada es propenso a genera
interpretaciones poco adecuadas; incluso de conceptos básicos para la correcta
aplicación de los marcos regulatorios en la materia. Ello provoca que en muchas
ocasiones, dentro del proceso de restitución internacional se termina resolviendo
cuestiones de fondo.
Otro escollo, es la falta de reglamentación procesal especial a nivel
interno que permitiría una adecuada aplicación del Convenio, en especial con
relación al cumplimiento del fin primario de cumplir con el pronto retorno del
niño al Estado de residencia habitual.
Consideramos de gran valor la exégesis del más alto Tribunal, habida cuenta
que se constituye como regla unificadora apta para suplir los vacíos
convencionales y constituye, a la vez, una sólida base para su aplicación.
Su recepción debería ser evaluada —precisamente— para la elaboración de
pautas procedimentales mínimas que debieran consolidarse en una labor
legislativa patria que, creemos, urge edificar a fin de contar con criterios y
parámetros unificadores que sirvan de resorte para una interpretación y aplicación
uniforme de los diversos textos convencionales.
A la par no queremos dejar de destacar la gran utilidad que revisten las
guías de buenas prácticas elaboradas en el marco de la Conferencia de la Haya,
a las cuales frecuentemente recurren los tribunales de nuestro país —en
especial la CSJN— para resolver los asuntos que se le presentan.
VII.
Bibliografía.
Miralles-Sangro, Pedro Pablo El Secuestro Internacional de Menores y su
incidencia en España. Especial
consideración del Convenio de la Haya de 1980”, Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid, 1989.
[1] Abogado.
Profesor Adjunto de Derecho Internacional Privado, Universidad de Buenos Aires
(UBA) y Universidad Abierta Interamericana (UAI), entre otras. Maestrando en
Derecho Internacional Privado (Facultad de Derecho. UBA).
[2] Abogada. Investigadora
acreditada de la Fundación CIJUSO. Directora Adjunta del Instituto de Derecho
Internacional Privado del Colegio de Abogados de Morón. Cursando el Postítulo
de Docente Superior y Universitario (Universidad de Morón), Ayudante de Derecho
Internacional Privado y de la Integración. Facultad de Derecho, Cs. Políticas y
Sociales. Universidad de Morón.
[3] La sustracción de niños se produce
cuando alguien, alterando el normal ejercicio de la guarda o cuidado del menor,
lo traslada a otro país o lo retiene, con el fin de impedir que la mencionada
guarda o cuidado continúe ejerciéndose, procurando que el derecho de las
autoridades del país del refugio amparen y no modifiquen su acción. Cf. Miralles-Sangro, Pedro Pablo El Secuestro Internacional de Menores y su
incidencia en España. Especial
consideración del Convenio de la Haya de 1980”, Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid, 1989.
[4] El secuestro internacional de menores no es un fenómeno propio de estos
tiempos, encontramos antecedentes que nos remiten al siglo XIX, tal es el caso
de Karl, el sobrino de Ludwing Van Beethoven, quien fue víctima de las batallas
legales entre su tío y su madre Johanna. Cf. Seoane
de Chiodi, María del Carmen “La sustracción Internacional de menores por
uno de los padres”, en Programa
Interamericano de Cooperación para Prevenir y Reparar Casos de Sustracción Internacional
de Menores por uno de sus Padres. Propuesta de la Reunión de Expertos
Gubernamentales sobre Sustracción Internacional de Menores al Consejo Directivo
del IIN, Montevideo, 2002. V. en http://www.iin.oea.org/IIN2011
(Sección material - publicaciones - Reunión de expertos gubernamentales sobre
sustracción internacional de menores por parte de uno de los padres: Memorial,
noviembre 2002).
El incremento de estos casos se deben a varios
factores de la vida moderna: la internacionalización de las relaciones de
familia, las rupturas matrimoniales, la facilidad del traslado internacional,
la conformación de familias multiculturales, las migraciones laborales.
En las Conclusiones y Recomendaciones de la
Comisión Especial de las Conferencias de la Haya sobre el funcionamiento
práctico de los Convenios de 1980 y 1996 (1-10 de junio de 2011) se ha
destacado, en el punto 21, la importancia del análisis estadístico de las
solicitudes efectuadas en el año 2008 en virtud del Convenio de La Haya de 25
de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la sustracción Internacional
de Menores (Doc. Prel. n° 8), elaborado por Nigel Lowe y Victoria Stephens, el
cual arrojó como resultado el aumento en el número de solicitudes de
restitución de La Haya, una proporción marginalmente inferior de restituciones
y un aparente aumento en el tiempo de resolución de los casos de restitución de
La Haya. V. publicaciones de la Conferencia de la Haya, http://hcch.net
(Sección especializada: Sustracción de niños – Comisiones Especiales sobre el
funcionamiento práctico del Convenio – 6ª Comisión Especial 2011-2012 -
Conclusiones y Recomendaciones de la primera parte, junio de 2011).
[5] El compromiso asumido por los Estados
surge del propio Preámbulo de la Convención: “…proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos
perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos y de
establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata
del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar
la protección del derecho de visita…”. Asimismo, del artículo 1º surge la
finalidad, “…garantizar la restitución
inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier
Estado contratante… y velar por que los
derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se
respeten en los demás Estados contratantes”.
[6] Cf. Perez
Vera, Elisa, “Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, en publicaciones de la
Conferencia de la Haya, http://hcch.net (Sección especializada:
Sustracción de niños – Documentos explicativos – Informe explicativo), 1982,
párr. 25.
[7] La custodia debe apreciarse conforme
la calificación dada por la convención en el artículo 5.a. “el derecho relativo al cuidado del menor y, en particular, el de
decidir sobre su residencia”. V. Perez
Vera, E., op. cit., párr. 84.
[8] Cf. Perez
Vera, Elisa, op. cit. párr. 120.
[9] Cf. Perez
Vera, E., op. cit. párr. 73.
[10] Punto IV del Dictamen de la
Procuración.
[11] Ver punto 52 de las Conclusiones y
Recomendaciones del Comisión Especial de las Conferencias de la Haya sobre el
funcionamiento práctico de los Convenios de 1980 y 1996 (1-10 de junio de
2011), en publicaciones de la Conferencia de la Haya, http://hcch.net,
op. cit.
[12] Guía de Buenas Prácticas – Medidas de
Ejecución, punto 6.5.2. En http://hcch.net (Sección especializada:
Sustracción de niños – Guías de Buenas Prácticas – Parte II Medidas de
Ejecución).
[13] Guía de Buenas Prácticas – Medidas de
Ejecución, op. cit. p. 39.
[14] Guía de Buenas Prácticas – Medidas de
Ejecución, op. cit. pp. 38-39.
[15] Cf. Perez
Vera, E, op. cit. párr. 119.
[16] Guía de Buenas Prácticas – Medidas de
Ejecución, op. cit. p. 37.
[17] V. consideraciones en este sentido en Perez Vera, E., op. cit. párrs.
66-68.
[18] Como ya dijimos: desarticular la
práctica del traslado o retención ilegítimos, restableciendo el statu quo anterior mediante el retorno inmediato del menor desplazado.
[19] El siglo XX trajo consigo la evolución
en la consideración jurídico – social de la niñez y con ello, importantes
transformaciones en las políticas de atención al menor desprotegido. El niño
comienza a ser considerado sujeto de derecho y merecedor de la más amplia protección
a nivel mundial. Y es en este contexto que se dictan diferentes convenciones
internacionales tendientes a alcanzar dicha protección. Cf. Seoane de Chiodi, op. cit., p 94.
[21] Como ya se dijo, la Convención guarda
silencio respecto de lo que debe entenderse por residencia habitual. Sin
perjuicio de ello, la misma puede extraerse por aplicación analógica del
Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República Argentina
y la República del Uruguay de 1981, ratificado por ley 22.546, el cual
establece en su artículo 3 que se entiende por tal el lugar donde el menor
tiene su “centro de vida”. Así lo ha entendido la C.S.J.N. en “WILNER, Eduardo
Mario c/ C. OSWALD, María Gabriela” (CSJN, 14-06-1995, ED 164-13). Además ha
agregado el Alto Tribunal en el mencionado precedente, haciendo suyas las
palabras de Von Oberbeck (1992),
que la expresión residencia habitual “...se refiere a una situación de hecho
que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida
del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los
menores...”. Por otro lado, es de destacar la óptica con que ha abordado el
tema la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en autos “S.Z.A.A.
c/ A.D.D. s/ exhorto” (14-09-1995, ED 165-499).
[22] “…se
trata en efecto de un concepto familiar a la Conferencia de la Haya, en la que
se entiende como un concepto de puro hecho que difiere en particular del
concepto de domicilio…”. Perez Vera,
E. op. cit., párr. 66.
[23] La Teoría del Apego, desarrollada por
John Bowlby, explica que el apego es la forma especial y perdurable de relación
emocional con una persona específica. El desarrollo emocional sano en parte
dependerá de la presencia o ausencia parcial o total, de una figura digna de
confianza, capaz y dispuesta de proporcionar la clase de base segura requerida
en cada etapa del ciclo vital. Históricamente, la figura de apego era la madre,
puesto que se encargaba principalmente de las labores de crianza. En la
actualidad, los roles madre – padre se han ido igualando y ya no se puede
hablar de una función paterna en particular, ya que ambos pueden jugar los dos
papeles. La relación directa del padre, al igual que la madre, con el niño o
niña es muy importante en su desarrollo, porque le brinda seguridad y apoyo en
su autonomía, refuerza la buena formación de su identidad sexual, es figura de
referencia para la buena interiorización de normas y límites claros, y apoya
logística y económicamente a los niños para que vean satisfechas todas sus
necesidades. La función indirecta del padre se relaciona con brindarle apoyo y
sostén a la madre para que ejerza
las labores primarias de crianza desde su embarazo. Cf. Lebovici, Serge y Halpern,
Francoise, Psicopatología del bebé,
México, Siglo Veintiuno Editores, 2006, Cap. 15.
[24] Desde un punto de vista sociológico,
desde que nace el niño se humaniza y emprende el proceso de socialización
llamada primaria, en el seno familiar.
[25] Cf. CSJN en “Portal de Belén – Asociación
Civil sin Fines de Lucro c/ M. S. y A. S.”, 05/03/2002. C.F.A.M del Plata en
“N.N. y Otra c/ IOMA y otra s/ Amparo”, 29/12/2008 (Exp. 11.578) y Cam. Nac. de
Ap. en lo Civil. Sala J en “P.A. c/ S.A.C. s/ Medidas Precautorias”,13/09/2011.
[26] Punto V del Dictamen de la
Procuración.
[27] Punto V, cuarto párrafo, del Dictamen
de la Procuración.
[28] De la redacción del artículo 12 no
surge el lugar al que debe restituirse al menor, pero el Preámbulo del Convenio esclarece este punto.
El niño debe volver al Estado de su residencia habitual. Nada dice que ese
retorno debe realizarse al lugar específico en el que el niño vivía antes del
acto de sustracción ni que deba ser asignado al cuidado del solicitante. En el
caso “Murray v. Director, Family Services”, el Tribunal Superior de Apelaciones
de Sydney, sugirió que la madre y los hijos regresaran a un lugar de Nueva
Zelanda diferente de aquel en el que vivían previamente, a fin de evitar
situaciones de peligro a manos del padre solicitante. Ver INCADAT: HC/E/AU 113.
http//www.incadat.com
[29] Cf. C.S.J.N. en “WILNER, Eduardo Mario
c/ C. OSWALD, María Gabriela” (CSJN, 14-06-1995, ED 164-13). Juzgado de Paz
Letrado de Villa Gesell en “B. de S., D. c/ T., E.”, 25/09/2002. T.S.J. de Córdoba, Sala Civil, A.I. N° 13 en “S. A. G. s/ Restitución
Internacional”, 23/07/2003 (Actualidad Jurídica de Córdoba – Familia &
Minoridad, vol. 3, p. 221). Juzgado de
Familia de 3° Nominación de la Ciudad de Córdoba en “R. B. F. H. c/ M. A. C. L.
– Restitución Internacional”, 27/10/2006 (Derecho de Familia – Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2007 – III, Lexis Nexis –
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 211).
[30] Cf. T.S.J. de Córdoba, A.I. N° 19 en
“R. B. F. H c/ M. A. C. – Restitución Internacional”, 27/12/2006 (Actualidad
Jurídica de Córdoba – Familia & Minoridad, vol. 38, abril de 2007, p.
4030).
[31] Será labor de expertos en diferentes
disciplinas, jueces y autoridades centrales la redacción de una Guía de Buenas
Prácticas referente a la interpretación y alcance del art. 13 b), a fin de que
sirva de guía para las autoridades judiciales. Ver Conclusiones y
Recomendaciones de la Comisión Especial sobre el funcionamiento practico de los
Convenios de La Haya de 1980 y 1996 (Segunda parte - enero de 2012), Op. Cit.
parr. 80 – 82.
[32]
Históricamente, todas las sociedades han ejercido y ejercen algún tipo
de violencia sobre los más débiles. Dentro de la familia, las mujeres, los
niños y los ancianos suelen ser las principales víctimas de las prácticas
abusivas. En el caso de los menores, los métodos disciplinarios que utilizan
algunos padres para encausar las conductas incorrectas de sus hijos,
generalmente, gozan de la aceptación social. Por ello, es muy difícil
determinar hasta donde esa conducta no es maltrato y a partir de qué momento se
la puede considerar como tal. La Sociedad Argentina de Pediatría (2003) ha
destacado que se considera maltrato infantil a “toda acción u omisión (descuido o negligencia) cometido por personas,
instituciones o la sociedad en su conjunto que ponga en peligro la salud física
o mental del niño o adolescente, lo priven tanto de su libertad como de sus
derechos o dificulten su óptimo desarrollo”. Cuando este maltrato tiene
lugar en la relación con los miembros de una familia, se lo considera violencia
doméstica. Según la edad, los efectos que el Niño o la Niña sufren como
consecuencia de la historia de violencia
en su ámbito familiar son diferentes. Los bebes y niños pequeños
presentan indicadores: conductuales (irritabilidad), físicos (problemas para
dormir y comer, angustia) y cognitivos (dificultades de comprensión). En el
caso de estudio ninguno de estos marcadores estaban presentes, o por lo menos
no fueron acreditados. Por ende, se desestimó la violencia familiar como
excepción. En todo caso, sería el juez competente (directa) quien analizará
esta cuestión. Cf. Baker, Linda; Cunningham, Alison, (2004). What about me! Seeking to
understand a child’s view of violence in the family. London ON:
Centre for Children & Families in the Justice System.
[33] Guía de Buenas Prácticas – Practica de
las autoridades centrales, punto 4.12-
En http://hcch.net (Sección especializada: Sustracción de niños – Guías
de Buenas Prácticas – Parte I Practica de las Autoridades Centrales).
[34] Cf.
“W, E.M. c/ O, M.G.” C.S.J.N. 14/06/1995, Actualidad Jurídica de Córdoba
– Familia & Minoridad, vol. 36, abril de 2007, p. 3803.
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