sábado, 7 de mayo de 2016

FALLO - Restitución internacional de menores

CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 12/08/15, C., R. A. E. c. G., A. A. s. exhortos y oficios.
Restitución internacional de menores. Tenencia a cargo de la madre. Convenio. Residencia habitual de la menor en Paraguay. Traslado ilícito a la Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. CIDIP IV sobre Restitución internacional de menores. Excepciones. Riesgo grave. Oposición del menor. Derecho del menor a ser oído. Autonomía progresiva. Código Civil y Comercial. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Rechazo del pedido de restitución.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/11/15 y en ED 23/10/15.
Lomas de Zamora, a los 12 días de agosto de 2015, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Familia, Sala I, del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Dres. Javier Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi, con la presencia del Secretario actuante se trajo a despacho para dictar sentencia la causa nro. 72572, caratulada: "R. C. A. E. c. G. A. A. s. exhortos y oficios". De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes CUESTIONES: 1ero.- ¿Es justa la sentencia dictada? 2do.- ¿Qué corresponde decidir? Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Javier Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi.
VOTACIÓN. A la primera cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice: I.- La señora Jueza titular del Juzgado de Familia Nro. 3 departamental dictó sentencia a fs. 223/232 rechazando el pedido de reintegro internacional solicitado por la Sra. A. E. R. C., de nacionalidad paraguaya, con documento C.I. paraguayo Nro. y D.N.I. argentino Nro., con domicilio en …, República del Paraguay, a través de la Autoridad Central de la aplicación del Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores respecto de la menor L. E. G. R., nacida el 26 de abril de 2007 en la ciudad de Buenos Aires, República Argentina, DNI , hija de la peticionante y el Sr. A. A. G., DNI , con domicilio en … Todo ello, sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva oportunamente el órgano judicial que resulte competente sobre la cuestión del derecho de custodia de la referida menor y su correlativo derecho de visitas del progenitor no conviviente (art. 16, 18, 75 inc. 22º de la Constitución Nacional, art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, arts. 11 y 14 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y art. 12, 13 y 20 del Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores). Impuso las costas en el orden causado por haberse creído las partes con derecho a reclamar, no correspondiendo la regulación de honorarios a la titular de la Unidad de Defensa Civil Nro. 20 Departamental, Dra. Marcela Silvina Pellizzi en virtud del beneficio de litigar sin gastos oportunamente solicitado atento lo normado por el 1ero. párrafo del art. 23 de la CIRIM. Por otro lado, reguló los honorarios profesionales a la Dra. Z., N. en la suma de pesos un mil doscientos y a la Dra. D. S., A. A. en la suma de pesos cuatro mil seiscientos (arts. 1, 9, 10, 16, 28, 54 y 57 D-ley 8904/77) con más el aporte de ley e I.V.A. en caso de así corresponder.- El pronunciamiento fue apelado a fs. 236 por la Defensoría Oficial interviniente, cuyo memorial luce a fs. 251/256. Corrido el pertinente traslado, el mismo fue acompañado a fs. 260 por la Asesoría de Incapaces actuante, no mereciendo réplica de la parte demandada.
Radicadas las presentes actuaciones en esta Sala, a fs. 265 se dispuso la comparencia de la niña L.E.G.R., la cual fue entrevistada por este Tribunal conforme surge del acta de fs. 271.
A fs. 276 se dispuso la citación del Sr. S. R. (abuelo de la niña) a efectos que brinde declaración testimonial, la cual se plasmó en el acta de audiencia de fs. 286/288. Asimismo, se dispuso también mediante la providencia antes señalada la realización de un amplio informe psicológico a la niña, el cual fue realizado por el Licenciado Néstor Carreño -Perito Psicólogo afectado al equipo técnico del Juzgado de Familia NRO. 1 de este Departamento Judicial-, conforme surge del informe de fs. 302/304.
Dicho informe pericial, mereció el pedido de explicaciones obrante a fs. 311 (parte demandada), evacuado por el experto a fs. 320/321, siendo este último observado por la Asesoría de Incapaces interviniente a fs. 331, lo cual motivó las explicaciones vertidas a fs. 335.
A fs. 343 se llamó la causa para dictar sentencia por providencia que se encuentra consentida.
DE LOS AGRAVIOS: II.- La Sra. Defensora titular de la Unidad de Defensa Civil Nro. 20 de este Departamento Judicial se agravia del rechazo de la pretensión de restitución internacional deducida argumentando, en sustancia, que no se encuentra acreditada la excepción de grave riesgo aducida. Cuestiona la valoración del informe psicológico de fs. 69/71 y ampliaciones de fs. 169/171 y fs. 202. En la misma dirección, observa la configuración de la excepción al retorno con pie en la negativa de la menor, punto sobre el cual sostiene que el hecho de dar su opinión no convierte al menor en juez de su propio proceso, ni obliga al magistrado a compartir su parecer o a sentenciar en el sentido en que el niño se ha manifestado como aquí se evidencia palmariamente al dotar a las expresiones de la niña de una aptitud definitoria de la cuestión a desmedro de la vigencia de la ley y la responsabilidad internacional asumida por el Estado Nacional y la propia obligación del Juez frente al acreditado secuestro y retención de la niña.
Agrega que, en este sentido, la CJN ha ratificado que las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por el plexo de leyes protectivas de los derechos de la niñez.
En consecuencia y de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos, así como la actuación por derecho propio en un proceso en calidad de parte.
Asimismo, la apelante aduce que en autos se ha acreditado efectivamente la ilicitud del traslado de la niña.
CONSIDERACIÓN DE LAS QUEJAS: III.- El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores en su preámbulo expresamente enuncia que "los Estados signatarios del presente Convenio, profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia.
Deseosa de proteger al menor en el plano internacional de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita. Han acordado concluir un Convenio a estos efectos y convienen las siguientes disposiciones".
En este mismo sentido cabe agregar también que la Convención de los Derechos del Niño se encuentra en la cúspide de la pirámide normativa nacional (arts. 31 y 75 inc. 22 C.N) y, particularmente su art. 3, en cuanto establece que: "En todas las medidas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
Estos intereses tienden al reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. El niño es un sujeto de protección y no un objeto de amparo (Grossman, "Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", La Ley, 1993-B, 1089).
Ahora bien, dicho interés superior, es un concepto jurídico indeterminado que debe ser discernido por los jueces en cada caso, de acuerdo a las circunstancias fácticas concretas del mismo. Señala Cecilia Grossman en "Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad, Universidad, 1998"; que este concepto se encuadra dentro de las llamadas "definiciones marco", ya que no resulta sencillo establecer su alcance, pues es una idea en permanente evolución y transformación, que necesariamente varía entre los distintos estados ratificantes según sus pautas culturales y sociales.
Esta impecable expresión de contenido del principio señalado resulta absolutamente pertinente para decidir en los presentes autos.
IV.- Que a fin de determinar qué se entiende por retención ilícita, debemos ajustarnos a lo normado por el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores adoptado el 25 de octubre de 1980 por la 14ª sesión de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado.
Aprobado en nuestro país por la ley 23.857 en su artículo 1 dispone que la finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.
En el artículo 2 establece que los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan.
Continuando con el estudio del mismo, en el artículo 3 se describe con precisión cuándo el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos.
Esto tiene lugar cuando se hayan producido en infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención (inciso A).
Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención (inciso B).
El derecho de custodia mencionado en el inciso A puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.
Nuestro Máximo Tribunal tiene dicho que ante un pedido de restitución en los términos de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (C.H. 1980), receptada por nuestro país en virtud de la ley 23.857, el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezcan la calificación de ilícitos. Dicha cualidad ha de determinarse coordinando el tenor de la custodia conforme al derecho vigente en el país de residencia habitual del menor, inmediatamente anterior a la ocurrencia del evento (art. 3 y 5 inc.
"a" C.H. 1980). (SCBA, C 110829 S 18-4-2012) De la documentación acompañada obrante en autos surge sin duda alguna que la residencia habitual de la niña se hallaba en la República de Paraguay, hasta su viaje a la Argentina. (fs. 7, 10, 14, 51/54, 126/137) El artículo 14 del Convenio dispone que para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del Artículo 3º, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya sean reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables.
Conforme se extrae de los escritos constitutivos del proceso, las partes resultan contestes en que la tenencia de la menor L. quedaría a cargo de su madre, residiendo en la República del Paraguay. Ello en virtud del convenio arribado en el juicio de divorcio existente entre las partes y de trámite en nuestro país (fs. 51/54 y 126/137). Tampoco se encuentra cuestionado que por medio de su abuelo materno, el Sr. S. R., la niña L. fue traída a su padre sin contar con autorización de su madre. (fs. 128).
La Suprema Corte Provincial tiene dicho al respecto que si de la ponderación del derecho extranjero vigente en el ordenamiento jurídico de la residencia habitual que el niño tenía antes del traslado en la República Argentina, surge que ambos progenitores tienen la custodia compartida de su hijo, uno solo de ellos carece de facultad para mudar el domicilio de su hijo sin el consentimiento del otro (art. 3 y 5 inc. "a" de la C.H. 1980), tornando ilegal su traslado o retención en estas condiciones, a menos que se configure una situación excepcional de las taxativamente previstas en los arts. 15 y 20 de la Convención. (SCBA, C 110829 S 18-4-2012).
V.- Ahora bien, no obstante que el Convenio de La Haya establece la obligación del Estado requerido de restituir inmediatamente al niño, el mismo instrumento contempla una serie de excepciones mediante las cuales aquél podrá eximirse de cumplir con dicha obligación.
Esas causales de excepción están descriptas en el art. 13, el que se encuentra redactado de la siguiente manera: "No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: … a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor, proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor" Deviene oportuno resaltar que Nuestra Corte Provincial tiene dicho que ante la solicitud de restitución internacional del menor, la facultad de denegar el retorno debe ser entendida como una hipótesis que para tornarse operativa, requiere que el niño presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va
más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (SCBA, C 110829 S 18-4-2012). El artículo 19 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores expresamente prevé que una decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia.
Mismo sentido tiene el artículo 15 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Nuestra Corte tiene dicho que ante el pedido de restitución internacional, tratándose de los estados signatarios de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (C.H. 1980), el tribunal requerido no debate con quién o dónde debe vivir el menor, sino sólo la determinación y reintegro a la jurisdicción competente -de la que fuere sustraído el menor ilegalmente y fuere su residencia habitual- quien resolverá, en definitiva, el conflicto (SCBA, C 110829 S 18-4-2012).
En la misma línea ha sostenido también que el proceso de reintegro de hijo no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia, sino brindar una solución de urgencia y provisoria, sin dejar que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia por ante el órgano competente del lugar de su residencia habitual anterior al traslado, desde que el propio CH1980 prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícita y ello no puede ser extendido al derecho de fondo (conf. art. 16, CH1980). (SCBA, C 117172 S 9-10-2013).
VI.- Que al definir la configuración del "grave riesgo", el máximo Tribunal Nacional ha sostenido que la facultad de denegar el retorno requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (Fallos 333:604 y sus citas; SCBA Ac. 119.110 S 10-06- 2015).
A los efectos de indagar sobre la existencia de la excepción contemplada –y esgrimida por el progenitor de la niña-, la cual motivó en parte el pronunciamiento apelado, este Tribunal dispuso la realización de un amplio informe psicológico, el cual luce a fs. 302/304 y fuera realizado por el Licenciado Néstor Carreño. El experto concluyó allí que "…de la evaluación realizada se infiere que la niña L. presenta al momento de la misma signos visibles de angustia, las cuales la propia niña sitúa, en su decir, en relación lógica con situaciones que dice haber vivido con su madre y la pareja de esta última".
En virtud de las explicaciones solicitadas a fs. 311/313 por el progenitor de la niña y la ampliación solicitada a fs. 318 por este Tribunal respecto a si una eventual restitución de la niña L. al Estado Requirente (República del Paraguay) podría configurar un grave riesgo para su integridad psíquica, o exponerla de cualquier modo a una situación de peligro psíquico intolerable, el experto actuante sostuvo que "…puede decirse que un encuentro "brusco", entendiendo por ello inesperado e intempestivo de la actora con la niña de autos puede resultar perjudicial para el psiquismo de la misma…" y que "…en el actual estado de situación de la conflictiva resulta riesgoso para la integridad psíquica de la niña ´una eventual restitución´; sería confrontarla sin elaboración subjetiva alguna con todo lo que la angustia. Una eventual restitución demandaría de un trabajo de revinculación previo, en el que al mismo tiempo pueda evaluarse la posición subjetiva de la madre de la niña en el vínculo materno filial". (el resaltado es propio). Dichos asertos fueron motivo del pedido de explicaciones formulado a fs. 331 por la
Asesora de Incapaces interviniente, interrogantes que merecieran la respuesta obrante a fs. 335. En torno a ellos, concluyó el experto que "Un 'eventual regreso al estado requirente' supone en lo fáctico un acontecer que no es inocuo para la niña. El mismo, en el marco jurídico en el que se situaría, muy probablemente propiciaría en la niña el malentendido y el supuesto en el que habría caído quien suscribe, es decir, la posibilidad del encuentro con su madre lo cual, tal fuera informado, resulta una escena angustiante para L. En el marco discursivo actual el eventual regreso al Estado Requirente, en caso de realizarse en compañía de su padre implicaría un marco de contención que posiblemente favorezca el posicionamiento de L. en dicha circunstancia…". (fs. 335) El informe psicológico de fs. 69/71 y ampliaciones de fs. 169/171 y fs. 202 da cuenta de una similar situación de la niña al momento de ser practicados. En estos informes se hace mención al temor de la niña por volver a vivir con su madre y la pareja de ésta ("…manifiesta su temor de regresar con su mamá y se angustia y llora al mencionar a G." y que "…a L. la atemoriza el posible regreso al Paraguay, poniendo especial énfasis en la figura de G. a quien identifica como muy amenazante…" -fs. 202-), que "…presenta evidentes síntomas somáticos de situaciones traumáticas no procesadas, tales como arrancarse su cabello (tiene falta de cabello en el centro de su cabeza) y patología respiratoria…" y que "…si bien es imposible exactamente determinar la situación de la niña en el vecino país, si se observa clara y contundentemente su bienestar en la situación actual y su preferencia por el status que ha alcanzado…".
Que el análisis conjunto de estos dos informes producidos en la causa, me llevan a la convicción que se encuentra debidamente acreditada la excepción contemplada en el inciso B del artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y en el inciso B del artículo 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ya sea por el hecho que la misma vuelva a pasar por las situaciones traumáticas que no ha podido resolver y que la llevaron a auto flagelarse, o bien por agravar el cuadro psíquico del que dan cuenta los informes psicológicos analizados (arts. 384 y 474 del C.P.C.C.).
VII.- Que, con relación a la valoración de la opinión de la niña L. en torno su manifiesta oposición a la restitución, debo recordar que los dispositivos legales supranacionales a los que vengo haciendo referencia efectivamente facultan a las autoridades de aplicación a rechazar la restitución del niño o niña cuando se comprobare que aquél se opone a regresar, y a juicio de la autoridad, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión.
Es importante destacar que tanto en la audiencia celebrada en la instancia de origen (fs. 201) como en la llevada a cabo en este Tribunal (fs. 271), la niña L. expuso libremente ante el suscripto –y en forma categórica- su voluntad de no volver a la República del Paraguay junto a su madre y la pareja de aquélla, exponiendo adecuadamente sus vivencias, miedos y deseos.
Dicha declaración, en consonancia con los hechos que surgen de los informes psicológicos practicados en autos, en mi opinión excede la mera disconformidad con un modelo de crianza o el celo excesivo de su madre y su actual pareja en la aplicación de correcciones disciplinarias.
No comparto en absoluto lo sostenido por la Sra. Defensora Oficial recurrente sobre el punto, en tanto relaciona –a mi criterio equivocadamente- una supuesta incapacidad absoluta de derecho de la menor con su derecho a ser oída, y que su opinión efectivamente sea tenida en cuenta para la decisión que los jueces debemos tomar sobre su persona.
Los hechos denunciados (que la actual pareja de la madre la bañaba con el lado verde de la esponja de cocina, y que era sometida a maltrato verbal -declaración de fs. 165/166- y físico),
valorados en forma conjunta con los restantes elementos de juicios señalados en los párrafos precedentes, resultan a mi criterio determinantes para valorar la opinión de la niña –quien cuenta con ocho (8) años de edad-; a la cual, vale aclarar, estimo con capacidad y madurez suficiente para manifestar, como efectivamente lo hizo, su intención de no regresar a Paraguay y residir con su padre en este país. (art. 11 CIRIM y art. 13 CH1980) El Código Civil y Comercial de la Nación introduce en su artículo 26 el concepto de autonomía progresiva de la persona menor de edad y la necesidad de escuchar al menor en toda cuestión que lo involucre, siguiendo el principio rector del artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño.
La efectiva realización del concepto de autonomía progresiva requiere la previa escucha del niño, niña o adolescente de que se trate, frente a cualquier cuestión que lo involucre. Esta exigencia surge ya de la previa ley 26.061 que, receptando el principio general del art. 12 CDN, incorporó al art. 3º -como recaudo integrante del concepto de interés superior- el derecho de los niños a "ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos", respetando "su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento, y demás condiciones personales".
También otros artículos de la norma especificaron este derecho: así, el art. 24 contiene el derecho del niño a "participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés (…) "[en] todos los ámbitos (…) estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo" (Cfr. arts. 19, 27 CDN; Herrera, M - Caramelo, G - Picasso, S; "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Tomo I pág. 71, Infojus, 2015) La extensión o alcance del derecho a la escucha fue especificada en el plano convencional internacional por medio de la Observación General 12/2009 del Comité sobre los Derechos del Niño (en adelante, Comité DN), sobre el derecho del niño a ser oído.
Para dicho Comité, la escucha no constituye únicamente una garantía procesal, sino que se erige como principio rector en toda cuestión que involucre o afecte al niño, niña o adolescente, sea en los ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales, comunitarios, etc. Dice así la Observación referida: "… El artículo 12 de la Convención establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño. Recae así sobre los Estados partes la clara obligación jurídica de reconocer ese derecho y garantizar su observancia escuchando las opiniones del niño y teniéndolas debidamente en cuenta.
Tal obligación supone que los Estados partes, con respecto a su respectivo sistema judicial, deben garantizar directamente ese derecho o adoptar o revisar leyes para que el niño pueda disfrutarlo plenamente.
Según la Observación referenciada, el ejercicio de este derecho-garantía no puede estar condicionado ni a pisos mínimos etarios ni a la presencia de cierto grado de madurez en el niño: todo niño o niña tiene derecho a ser oído. Así, "… los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad (…) el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la
práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan…" (párrs. 19 y 21; ídem anterior).
Con relación a las nociones de edad y madurez suficiente, se afirma: "… Estos términos hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso. El artículo 12 estipula que no basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio".
Estos razonables principios –hoy reconocidos derechos de raigambre legal, constitucional y supraconstitucional-, también son reconocidos en mayor o menor medida por la legislación del Estado Requirente, en tanto el Código de la Niñez y Adolescencia de Paraguay (Ley 1680/01 de ese Estado) establece en su artículo 92 que "El niño o adolescente tiene derecho a la convivencia con sus padres a menos que sea lesiva a su interés o conveniencia, lo cual será determinado por el Juez conforme a derecho. En todos los casos de conflicto, el Juez deberá oír la opinión del niño o adolescente y valorarla teniendo en cuenta su madurez y grado de desarrollo. (fs. 15 vta.; nota dirigida al embajador Horacio A. Besabe por la autoridad Central del Estado Paraguayo en materia de Restitución Internacional de Menores).
VIII.- No corresponde considerar a los efectos pretendidos lo solicitado a fs. 314, pues la petición de restitución que es objeto de autos ha sido interpuesta dentro del plazo de un (1) año establecido en el artículo 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y artículo 14 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Por lo demás, se ha dicho sobre el tópico que "… en el régimen convencional la integración conseguida en el nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo, pues la estabilidad lograda como consecuencia de un traslado ilícito a otro país por parte de cualesquiera de los progenitores no es idónea para sustentar una negativa a la restitución (C.S.J.N., Fallos: 333:604; entre otras). Excepción hecha de cuando la solicitud o demanda de restitución haya sido promovida con posterioridad al año desde ocurrido el traslado o retención ilícitos (art. 12, CH1980), situación que en la especie no concurre (fs. 1/57), pues de lo contrario, bastaría el posible retraso en el trámite por parte de las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido para perjudicar definitivamente los intereses del solicitante". (SCBA, Ac. 118.134, sent. 17/12/2014).
IX.- Como corolario de lo hasta aquí expuesto, estimo justo confirmar la sentencia apelada en cuanto rechazó el pedido de restitución internacional de la niña L.E.G.R., fundado en las excepciones contenidas en el artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y el artículo 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, es decir, el grave riesgo en la efectivización de la restitución y la oposición del niño a la misma, lo cual dejo propuesto al Acuerdo. (art. 12 CDN, art. 13 CH1980, art. 11 CIRIM, arts. 26 y 2642 CCyC, art. 3 y cdntes. ley 26.061, y art. 92, ley 1680/01 de la República de Paraguay).
En virtud de estas consideraciones, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la misma primera cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por consideraciones análogas y compartir los fundamentos expuestos, TAMBIÉN VOTA POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice: Visto el Acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede, corresponde confirmar la sentencia apelada.
Las costas de Alzada habrán de ser soportadas en el orden causado (art. 71 y 274 CPCC). ASÍ LO VOTO.
A la misma segunda cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por compartir fundamentos, VOTA EN IGUAL SENTIDO.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente SENTENCIA: En el Acuerdo quedó establecido que la sentencia es justa y debe ser confirmada.
POR ELLO, CONSIDERACIONES del Acuerdo que antecede y CITAS LEGALES, confírmase la sentencia apelada. Costas de Alzada en el orden causado.
Regístrese. Notifíquese y, consentida o ejecutoriada, devuélvase a la instancia de origen.- J. A. Rodiño. C. R. Igoldi.


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FALLO - Sucesiones internacionales

CCiv. y Com., Azul, sala I, 18/08/15, G., J. C. s. sucesión ab intestato.
Sucesiones internacionales. Último domicilio del causante en Brasil. Inmueble ubicado en Argentina. Jurisdicción internacional. Código Civil: 3284. Código Civil y Comercial de la Nación: 2643.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/02/16 y en LLBA 2015 (noviembre), 1091.
2º instancia.- Azul, agosto 18 de 2015.-
Considerando: I) Llegan los autos a la Alzada con motivo del recurso de apelación deducido a fs. 30 -y fundado a fs. 32/34- por la letrada apoderada de la presunta heredera del causante, Srta. L. A. G. -conf. fs. 25-, contra la resolución de fs. 29 y vta., en la que el Sr. Juez de Primera Instancia rechaza la apertura, por ante su Juzgado, del proceso sucesorio del Sr. J. G., en virtud de lo establecido en el certificado de defunción obrante a fs. 22, en el cual se observa que el mismo residía en el Municipio de Leme, Estado de San Pablo, República Federativa de Brasil, y de acuerdo con lo normado por el art. 3284 del Cód. Civil “La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto”.
II) En lo sustancial, la apelante centra sus agravios en el hecho de que el último domicilio del causante se sitúa en la ciudad de Tandil -conf. fs. 9 y vta.-, encontrándose al momento de su fallecimiento en el Estado de San Pablo, Brasil, de visita en el domicilio de su hija. Agrega que aun en el supuesto de que se considerase dicho domicilio el que resulta del certificado de defunción, igualmente sería competente el a quo por existir bienes relictos en nuestro país. Refuerza ésta última conclusión citando el art. 2643 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, que contempla la situación de marras arribando a la solución antedicha. Luego de citar copiosa doctrina y jurisprudencia en la materia, manifiesta por último que, habiendo quedado sentado que es juez competente el nacional, en virtud del art. 2644 del cuerpo legal nombrado, la sucesión se rige por el derecho del lugar del último domicilio del difunto, excepto respecto de los inmuebles situados en el país, para los que rige el derecho argentino.
III) Expuestos los agravios en los términos antes referidos, corresponde ahora adentrarnos en el análisis de la cuestión controvertida.
En forma previa a toda disquisición, es menester determinar si en el caso es de aplicación el recientemente entrado en vigor Código Civil y Comercial, o si por el contrario, es dable regir el asunto conforme las previsiones del anterior legislador.
Expresa la Dra. Kemelmajer de Carlucci en una reciente obra que aborda la problemática del derecho transitorio a propósito de la sanción del nuevo ordenamiento civil y comercial que “la regla es que el Derecho Sucesorio intestado se rige por la ley vigente al momento de la muerte del causante. No obstante, las normas de naturaleza procesal son aplicables a los procedimientos en trámite siempre que esta aplicación no implique afectar situaciones ya agotadas”. En otro pasaje refiere que “Hay reglas que se aplican a los juicios abiertos, aun cuando la muerte se haya producido antes, por tener naturaleza procesal (arts. 2335-2362)…” (aut. cit., “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1era. Ed., 2015, ps. 166 y ssgts.).
Así interpretada la cuestión, creemos que resulta ajustado a derecho subsumir el caso de marras en las normas del nuevo Código de fondo para dilucidar la cuestión debatida.
Partimos entonces del art. 2336, que en su primer párrafo reza “Competencia. La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9ª, Capítulo 3, Título IV del libro Sexto”.
Vemos entonces que el legislador adoptó en materia de competencia en los procesos sucesorios el mismo criterio que el anterior codificador, aunque agrega una remisión, que nos traslada a las normas de Derecho internacional Privado. Allí, el art. 2643 dispone “Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos”.
Con la incorporación de la hipótesis prevista en la segunda parte del artículo transcripto se viene a zanjar una discusión doctrinaria y jurisprudencial, que en su mayoría, se volcaba por esta solución (ver, por caso, dos comentarios al fallo “Nardi, Juan Carlos s/ Sucesión”, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, del 18/12/2014: Gutiérrez Dalla Fontana, “Competencia en materia sucesoria. Su regulación en el Código Civil y Comercial (Ley 26.994)”, RC D 331/2015; Lozano, Raúl Gustavo, “Sucesorio abierto en Argentina, con el último domicilio del causante en Brasil y Bienes inmuebles relictos en Argentina”, publicado en DJ 03/06/2015, 15).
IV) Habiendo aclarado el panorama normativo actual, es dable ahora analizar debidamente las constancias de autos.
Según consta en el certificado de defunción arrimado a la causa -fs. 22 y vta.- el último domicilio del causante se situó en la República de Brasil, precisamente en …, Leme, San Pablo. A su vez, agrega la apelante que el acervo hereditario se compone de bienes con asiento en la ciudad de Tandil, adjuntando como prueba los Informes de Dominio que obran en los presentes actuados a fs. 12/13vta. De ellos surge que los bienes referidos son de propiedad, entre otros condóminos, de B. L. J. y S., de quien el causante sería heredero. En prueba de ello, se ofrecen los autos “J. B. R. y Otro s/ Sucesión Ab intestato” -Expte. N° 26114-, de trámite por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 1 de la Ciudad de Tandil.
Teniendo a la vista la causa citada en el párrafo anterior, este Tribunal puede corroborar, según surge de la declaratoria de herederos -conf. fs. 28 y vta. del Expte. 26.114-, que efectivamente el causante de autos es heredero de quien figura como cotitular dominial en los informes de fs.12/13 y vta.
Es así que, atento a las consideraciones vertidas en el apartado III) de la presente, ya no resulta gravitante en el caso de marras el último domicilio del de cujus, sino los bienes relictos dejados en la República, los que configuran la situación prevista en el art. 2643 del Código Civil y Comercial, determinando ello que resulte competente para entender en autos el Sr. Juez a quo.
Por todo ello, se resuelve: 1) Hacer lugar al recurso de apelación impetrado a fs. 30, y en consecuencia, revocar la resolución de fs. 29 y vta.; 2) Devolver los autos a la instancia de origen para que continúe su trámite; 3) Sin costas en atención al modo en que se originó la cuestión, difiriéndose la regulación de los honorarios profesionales para la oportunidad prevista en el art. 31 del decreto/ley 8904/77. Notifíquese y devuélvase.- R. C. Bagú. E. Louge Emiliozzi. L. I. Comparato.




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martes, 15 de diciembre de 2015

FALLO - Alimentos Internacionales

CNCiv., sala A, 08/04/85, B. de M. y C., I. y otro c. M. y C., A.
Alimentos. Jurisdicción internacional. Domicilio del demandado. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940. Medidas urgentes. Aplicación extensiva.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/05/07, en LL 1986-D, 168, con nota de A. M. Perugini de Paz y Geuse y en ED 114, 99.
2º instancia.- Buenos Aires, abril 8 de 1985.-
Considerando: I. Las circunstancias del caso, hacen versar la cuestión acerca de la jurisdicción internacional que corresponde aplicar en la presente causa. Tratándose pues de un asunto con elementos extranjeros (domicilio conyugal en España), la relación de derecho se internacionaliza, y la respuesta al interrogante debe darse dentro del ámbito del sistema de la "lex fori" del juez interviniente. II. Cabe recordar que fuera del marco de los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1940, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tiene una norma específica contenida en su art. 6º, inc. 3º, que establece que en los juicios de alimentos "… será competente el juez del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio, mientras durare la tramitación de estos últimos…". Esta disposición resulta coherente con el principio de jurisdicción contendida en el art. 104 de la ley 2393 de matrimonio civil, el que establece la jurisdicción exclusiva y concurrente de los jueces argentinos para intervenir en dichos juicios. Mas, terminada la tramitación del juicio principal, o en caso de inexistencia de él, la competencia se regirá por la norma general contenida en el art. 5º, inc. 3º del citado cuerpo legal, que establece que en materia de acciones personales, será competente el juez del lugar en que debe cumplirse la obligación y, en su defecto, a elección del actor el del domicilio del demandado o el lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación. El que no tuviere domicilio fijo, podrá ser demandado en el lugar que se encuentre o en el de su última residencia.
Respecto a la posibilidad de iniciación de la acción de alimentos en el domicilio real del esposo demandado, la jurisprudencia se encuentra lejos de ser uniforme. Así, en sentido afirmativo (CNCiv., sala C, febrero 20-967. ED 19, p. 299) y en sentido negativo, debiéndose dirigir la demanda en el último domicilio conyugal antes de la separación (CS, marzo 2-962; ED 19, p. 299; CNCiv., sala D. febrero 26-973; ED 51, p. 218; ídem sala F, julio 19-966; ED 16, p. 444 -LL 109, p. 805; t. 152, p. 513, fallo 30.604-S; t. 124, p. 1007-).
En consecuencia, y fuera de la órbita de los Tratados de Montevideo, el accionante por alimentos tiene las siguientes jurisdicciones para optar dentro del ámbito nacional, debiéndose señalar que los códigos provinciales contienen en su mayoría disposiciones similares: a) si está pendiente el juicio principal por divorcio o nulidad de matrimonio, el juez que trata esas acciones; b) si los juicios ya han terminado, el juez del domicilio del accionante (lugar donde debe cumplirse la obligación o el juez del domicilio del demandado, o el de su residencia). III. En el ámbito de los Tratados de Montevideo existe una norma general contenida en el art. 62 del Tratado de Derecho Civil de 1889, reproducida en el art. 59 del Tratado de 1940, la que establece que las acciones sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones entre esposos, se iniciarán ante los jueces del último domicilio conyugal.
Con la base de estas disposiciones se ha declarado incompetente la justicia argentina para actuar en un juicio de alimentos iniciado contra un cónyuge residente en el país por entender que los jueces competentes eran los de Uruguay, país donde se había establecido el último domicilio conyugal (LL 29, p. 487).
Tanto el Tratado de 1889 como el de 1940, carecen de disposiciones específicas en materia de alimentos.
Por ello, se hace necesario determinar su naturaleza para encuadrarlos dentro de las disposiciones legales aplicables.
La doctrina en general, ubica el deber alimentario dentro de los derechos personales del titular (conf. Busso, Eduardo, "Código Civil anotado", t. II, p. 16, ed. 1945; Romero del Prado, Víctor N.; "Derechos y deberes personales de los cónyuges. El deber alimentario. Ley que los rige", LL 39, p. 534; Guastavino, Elías, "Aspectos internacionales de los alimentos entre cónyuges divorciados", LL 129, p. 493; Reyven, Juan J., "Los
efectos personales del matrimonio en el derecho internacional privado argentino", JA doctrina, 1974, p. 79; Belluscio, Augusto C., "Derecho de familia", t. II, p. 360, ed. 1976; entre otros).
Sentado este principio, cabe recordar que la legislación de nuestro país ha rodeado la institución de la forma más completa posible como para asegurar no sólo la percepción de la cuota alimentaria, sino además, un sistema que pretende la efectividad de su cobro. En el aspecto procesal, esta preocupación se ve reflejada en la tramitación del juicio de alimentos, legislado como "juicio especial", de tramitación breve, la que responde obviamente a las urgencias propias de la naturaleza del pedido efectuado.
La doctrina se ha inclinado por calificar la petición de alimentos como una medida "urgente" (conf. Guastavino, Elías, op. cit., p. 496; Busso, op. cit., p. 161; Romero del Prado, Víctor N., LL 39, p. 534; Goldschmidt, Werner, "Alimentos entre cónyuges casados y divorciados en el Uruguay", ED t. 20, p. 126; entre otros).
El Tratado de Montevideo de 1889 en su art. 24 y el de 1940 en su art. 30, expresan que las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, se rigen por las leyes del lugar donde residen éstos.
En consecuencia, puede concluirse que la conexión "residencia", debe agregarse a las soluciones jurisdiccionales mencionadas precedentemente.
No sólo debe adoptarse esta solución en el ámbito de los tratados mencionados, sino que ella debe hacerse extensiva para las demás relaciones de derecho entabladas entre países no signatarios de ellos.
Tal extensión puede realizarse sin lugar a dudas, haciendo aplicación a la cuestión del texto expreso del art. 16 del Cód. Civil, en cuanto establece que si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales de derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
No puede en absoluto negarse, que los Tratados de Montevideo, a los que se ha hecho referencia "supra" constituyen principios informativos de nuestra legislación foral, y en consecuencia constituyen por ello "principios generales de derecho" en el sentido del art. 16 de nuestro ordenamiento civil.
Por ese motivo, el punto de conexión "residencia" debe quedar fijado, además de los ya citados en el curso de la presente resolución.
No solamente juegan en el caso disposiciones de orden formal y material que así lo indican, sino la propia naturaleza de la relación alimentaria.
El acreedor alimentario, evidentemente se constituye en las actuaciones como la parte débil de la relación jurídica y el interés del legislador, precisamente se dirige a remediar de la mejor manera posible las carencias que esa situación significan, lo que se logra no restringiendo las conexiones internacionales, sino por el contrario, estableciendo nuevas conexiones que surgen directamente de la ley o de su interpretación.
Este criterio general en la materia, es una constante en la doctrina internacionalista. En las VII Jornadas de Derecho Civil, realizadas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires (setiembre de 1979), en las que se resolvió en forma unánime en tal sentido (Pardo, Ciuro Caldani, Kaller de Orchansky, Argüas).
Si bien los caminos empleados en las fundamentaciones de las respectivas ponencias fueron distintos, sin embargo el criterio general que privó fue el mismo: la protección del acreedor alimentario a través de la búsqueda de mayores puntos de conexión que garantizaran la efectividad de su derecho.
Dadas las características especiales del pleito que se intenta y, especialmente del derecho que se invoca, el cual debe encontrar remedio con la urgencia que la necesidad alimentaria exige, corresponde sustanciar la demanda instaurada en la forma indicada en el título III del libro IV del Cód. Procesal por ante el juez que actualmente entiende en la causa.
En consecuencia, por las razones expuestas y por los propios fundamentos del fiscal de Cámara, a los cuales el tribunal se remite "brevitatis causae", se revoca la resolución de fs. 15.- E. A. Zannoni. J. Escuti Pizarro. J. A. M. de Mundo.

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miércoles, 2 de diciembre de 2015

FALLO - Restitución Internacional

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires Autos: P., C. c/S. B. D. P., M. s/Exhortos y Oficios Fecha: 16-04-2014


Sumarios :
1. Corresponde rechazar el recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto por la demandada contra la decisión del tribunal que ordenaba la inmediata restitución de su hijo a Inglaterra, trasgrediendo las disposiciones de los arts. 16, 18 y 75, inc. 22 de la CN, art. 13, inc. b) del CH1980 y concordantes de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto la madre del menor habría quebrantado los derechos de custodia atribuidos a ambos progenitores por la ley de la residencia habitual del niño, además de haber inobservado una expresa disposición judicial que establecía la prohibición de trasladar al mismo fuera del país de su residencia habitual.

2. Si los padres de un niño se encuentran casados al tiempo de su nacimiento, ambos poseen la responsabilidad parental sobre su hijo, responsabilidad que incluye todos los derechos, obligaciones, poderes, responsabilidades y autoridad en relación con el niño y sus bienes.

3. Una vez verificada la ilegalidad del traslado de un menor, el país requerido solamente puede denegar la restitución del mismo al lugar de su residencia habitual anterior a la vía de hecho actuada, si se alegan y configuran algunas de las situaciones de excepción previstas por los arts. 12, 13 y 20 del CH1980.

4. Quien se opone a la restitución internacional de un menor deberá demostrar con certeza que existe riesgo grave de que se lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo coloque ante una situación intolerable en su regreso al estado requirente.

5. El CH1980 ha solucionado el denominado conflicto móvil, estableciendo que la residencia habitual a la que debe recurrirse para determinar el derecho aplicable sea aquella inmediatamente anterior al traslado o retención.

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
La Plata, 16 de Abril de 2014.-
A N T E C E D E N T E S
La Sala III de la Cámara Primera de Apelación del Departamento Judicial de La Plata confirmó lo decidido en la instancia de origen que, a su turno, ordenara la inmediata restitución del niño N. P. a Inglaterra. Asimismo, dispuso que para el cumplimiento de la restitución se requiera garantía de concreción de una serie de medidas "asegurativas", por intermedio de la Autoridad
Central, tendientes a la protección del niño y su madre mientras se encuentren en el extranjero (fs.381/393).
La demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 402/411vta.).
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el Dr. Pettigiani dijo:
I. Se iniciaron las presentes actuaciones con motivo del requerimiento de trámite formulado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, en su carácter de Autoridad Central designada por el Estado Argentino para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccióninternacional de Menores ("CH1980"), a través del cual se comunicó la solicitud que había incoado en el Reino Unido de Gran Bretaña el señor C. P. con el objeto de obtener la restitución internacional de su hijo N.P. , quien se encuentra hoy junto a su madre radicado en nuestro país (fs. 63/64).
Como inicialmente se desconocía el paradero de los requeridos, la rogatoria fue tramitada en un primer momento con España y luego ante los tribunales del fuero de familia del Departamento Judicial Pergamino, cuya inhibitoria ocasionó la definitiva radicación de las actuaciones ante los tribunales platenses (fs. 63/4). De esta forma, a su turno, el Juzgado de Familia N° 6 del Departamento Judicial La Plata calificó como ilícito el traslado del menor hacia la Argentina y al no hallar acreditado ningún riesgo grave de colocarlo en peligro físico o psíquico o ante una situación intolerable con su retorno, tal como había sido alegado por su progenitora, hizo lugar al pedido de restitución internacional (fs.188/197).
Posteriormente, la Cámara interviniente confirmó lo así decidido, bien que condicionando la restitución del niño a que se garantizara -en forma efectiva por parte de la autoridad de aplicación del Estado requirente- la concreción de una serie de "medidas asegurativas", dispuestas producto de un específico pedido de la asesora de incapaces (conf. fs. 355/356), tendientes a su protección y a la de su madre mientras se encontrasen nuevamente en el extranjero y hasta tanto se resolviese definitivamente su custodia, atento a la conflictiva familiar por varios episodios de violencia doméstica padecidos por la progenitora (fs. 381/393).
II. Contra la sentencia de la alzada, la demandada interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el cual denuncia la violación de los arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 13 inc. b) del CH1980; y 3 y concordantes de la Convención sobre los Derechos del Niño (fs. 402/411).
Alega que la alzada violó su derecho de defensa en juicio al desestimar a fs. 350 la producción de la prueba documental, de informes y pericial oportunamente ofrecida ante dicha instancia (fs. 345/6), solicitando que se provea el agregado y producción de la misma (fs. 404 y 408 vta./410). En otro orden, reprocha que el tribunal a quo no otorgó debido tratamiento a la excepción del art. 13 inc. b) del CH1980, excepción que -considera- se encuentra configurada en el caso a partir de los hechos de violencia familiar que entiende acreditados en autos (fs. 405/406 vta.). Por otro lado, aduce que la alzada habría realizado una errónea valoración sobre la efectiva residencia habitual de N. , que -insiste- debería ser entendida como arraigo de un niño a un territorio y a las cuestiones sociológicas, culturales y afectivas que lo rodean, por lo que impugna el decisorio recurrido por entender que la alzada habría violado la disposición del art. 12, segundo párrafo del CH1980 (fs. 406 vta./407 vta.). Finalmente, denuncia que las medidas de seguridad protectorias dispuestas por el tribunal a quo lucen insuficientes y no ponderan el desamparo y pánico que la vuelta al extranjero le ocasionan tanto a ella como a su
hijo, desconociendo además que es en la ciudad de La Plata donde se encuentra toda su familia, obtuvo trabajo y registró un domicilio (fs. 407 vta./408 vta.).
III. El recurso no puede alcanzar favorable acogida.
1. A los fines de enmarcar la cuestión aquí ventilada, cabe destacar liminarmente que la aplicación del CH1980 al presente caso viene dada por la ilicitud del traslado del niño N. -por parte de su madre- desde el Reino Unido de Gran Bretaña (finalmente instalándose en la República Argentina), en infracción a las normas reguladoras del derecho de custodia atribuido a ambos padres por la ley de la residencia habitual del niño (conf.Children Act de 1989, Parte 1, Sección 2, que establece que "si los padres de un niño se encuentran casados al tiempo de su nacimiento, ambos poseen la responsabilidad parental sobre su hijo", responsabilidad parental que incluye todos los derechos, obligaciones, poderes, responsabilidades y autoridad en relación con el niño y sus bienes, conf.Sección 3), habiendo por demás inobservado una expresa disposición judicial que establecía la prohibición de trasladar al menor fuera del país de su residencia habitual (v. fs. 3 y traducción de fs. 5, 82, 160 y 165).
En efecto, a fs. 5 de estos actuados obra - entre la documentación remitida por la Autoridad Central del Estado requirente- una decisión emanada del Tribunal del Condado de Shrewsbury, dirigida a la madre del niño prohibiéndole trasladarlo fuera de la jurisdicción de los tribunales de Inglaterra y Gales, como así de cambiar el domicilio del menor de la localidad de Whitchurch. Dicha disposición es de fecha anterior al traslado de N. de su residencia habitual, rigiendo consecuentemente sobre el caso lo establecido en la mencionada Children Act de 1989, Parte 2, Sección 13, que prescribe que "cuando la orden de residencia con respecto al menor est[é] en vigor, ninguna persona p[uede]: (b) alejarlo del Reino Unido; sin tener ya sea el permiso escrito de cada persona que tenga responsabilidad parental por el menor o bien la autorización del Tribunal" (fs. 7/18 y traducción a fs.19/30).
La alzada sostuvo entonces que la recurrente no contaba con un derecho de custodia atribuido a su favor que le permitiera cambiar la residencia de su hijo, ni tenía la autorización del padre del niño o una venia judicial para salir del país (fs. 384 vta.). Dicha conclusión no sólo no es objetada por quién recurre, sino que ha sido admitida por ésta (v. fs. 405, in fine), por lo que no llega controvertida.
2. Así las cosas, verificada la ilegalidad del traslado, el país requerido solamente puede denegar la restitución del menor al lugar de su residencia habitual anterior a la vía de hecho actuada, si se alegan y configuran algunas de las situaciones de excepción previstas por los arts. 12, 13 y 20 del CH1980.
Justamente, los reproches de la impugnante traídos a esta instancia extraordinaria giran sustancialmente sobre estos aspectos. Concretamente, la recurrente objeta que si bien la alzada hubo considerado los hechos de violencia del señor P. -ejercidos contra su persona, repercutiendo necesariamente en la de su hijo-, no les otorgó su verdadera entidad configurativa de la causal de excepción prevista en el art. 13 inc. b) del CH1980, y ello asimismo porque el a quo rechazó la producción en segunda instancia de una nueva andanada de medidas de prueba dirigidas a demostrar justamente la configuración de la excepción (fs. 404/410).
A. Pues bien, corresponde observar inicialmente que el rechazo de la producción de las medidas de prueba ofrecidas por la demandada fue efectuado por la alzada con anterioridad al dictado de su sentencia definitiva, mediante la resolución de fs. 350/1 y en base a la excepcionalidad que reviste la incorporación de prueba en tal instancia revisora. En ese sentido, sabido es que las cuestiones procesales anteriores a la sentencia no resultan revisables en esta instancia extraordinaria (Ac.77.976, sent. del 19-II-2002; Ac. 90.727, sent. del 18-VII2007; entre muchas otras).
B. Por otro lado, aún considerando el carácter sumarísimo del trámite de restitución internacional de menores (arts. 2 y 11, CH 1980), de conformidad con la totalidad
de las constancias obrantes en la causa, es posible observar que la accionada ha contado con oportunidad razonable de probar los extremos invocados por ella como impeditivos de la pretendida restitución de su hijo a Inglaterra (vgr. fs. 80, 85/ 110, 111, 112, 129 y vta.).
Por demás, la documental acompañada oportunamente a su expresión de agravios de fs. 336/346, cuyo desglose se ordenara a fs. 350/1, fue finalmente recibida al haber sido nuevamente ofrecida en ocasión de la presentación del traslado de la pericia de riesgo realizada en esta instancia (fs. 464/583, 584/5, 590).
C. Pero adicionalmente y sin perjuicio de lo expuesto, el éxito del embate se encuentra subordinado no sólo a la valoración de la efectiva imposibilidad de producir las concretas medidas de prueba que fueron ofrecidas en segunda instancia, sino -y por sobre todo, atento a la necesaria urgencia de los procedimientostambién a la apreciación de su conducencia o aptitud para acreditar los extremos alegados, en tanto éstos también se muestren susceptibles de justificar, en términos convencionales, la invocada excepción al deber de restituir al menor a su última residencia habitual lícita.
Al respecto ha establecido la Corte Suprema de la Nación que es a cargo de quien se opone a la restitucióninternacional de un menor demostrar con certeza que existe "riesgo grave" de que ésta lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo coloque ante una situación intolerable en su regreso al estado requirente, y que las palabras escogidas por los redactores de la norma revelan el carácter riguroso con que debe evaluarse el material fáctico de la causa, para no frustrar la efectividad del CH1980 (conf. Fallos:318:1269; 328:4511; 333:604; entre otras).
En este sentido, generalmente se sostiene que para la procedencia de la excepción a la restitucióninternacional prevista en el art. 13 inc. b del CH1980, es menester que el retorno del niño deba presentar un riesgo de peligro grave, serio, de posible acaecimiento, que comprometa seriamente su salud o su desarrollo personal. La posibilidad de peligro o la exposición a una situación intolerable deben estar estrechamente vinculadas con el retorno (conf. Brizzio, Jaquelina, "La aplicación de la CIDIP IV sobre Restitucióninternacional de Menores en los tribunales de Córdoba", LL Córdoba, 2004-1033; entre otros).
Al definir la configuración de "grave riesgo", el máximo Tribunal nacional ha sostenido que la facultad de denegar el retorno requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (Fallos: 333:604 y sus citas).
Luego, si bien se acepta que cuando la entidad de la alegación sea tal que en caso de ser acreditada obstaría claramente al reintegro del menor, deben resguardarse las garantías del debido proceso y el demandado tener la posibilidad de oponerse a la restitución, debiéndose proveer la prueba por él ofrecida (conf. Scotti, Luciana, "La garantía del debido proceso en un caso de Restitución internacional de Menores", RDFyP, La Ley, Año III, Nro 8., pág. 76), cuando ello no sea así, la credibilidad de las alegaciones respecto de las características personales del solicitante debe ser investigada más adecuadamente en el estado de la residencia habitual del menor, que es el foro para la determinación de las cuestiones vinculadas con su custodia (conf. arts. 16, 17, 19 y ccdtes., CH1980; y en "S96/ 2489" [1996], INCADAT HC/ E/FI 360; entre otras).
En este contexto, las alegaciones de la demandada acerca de la cotidiana conducta violenta del progenitor desplegada contra la progenitora, no lucen lo suficientemente idóneas como para eludir la consecución del objeto y fin del convenio. Por su tenor (historial de fs.153/165), apreciado en conjunción con las medidas de seguridad dispuestas, aquéllas carecen de significación en los términos convencionales para tener por acreditada la excepción y justificar así una actuación de la progenitora reñida con toda apetencia de justicia, constituida por el
traslado ilícito de su hijo desde su residencia habitual a otro país (arts. 1, 3, 5, 12, 13, 18 y ccdtes., CH 1980).
Si bien no resulta posible establecer un estándar de conducta a ser seguido por parte de quien resulte víctima de episodios de violencia doméstica, menos aún frente a situaciones más dramáticas todavía que las descriptas en autos, claramente no parece aceptable que en la emergencia se propicien vías de hecho que en forma adicional, aunque indeseable, impliquen la afectación o vulneración de los derechos de los hijos (Preámbulo y arts.1, 2, 3, 7, 9, 11 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño).
En el caso, la concreta magnitud de la conducta violenta del solicitante y los posibles efectos en la persona y bienes del niño -más allá del rotundo impacto en la persona y bienes de su madre- se encuentran más emparentados con una posible falta de idoneidad paterna para el ejercicio de su guarda o tenencia, pero no parecen representar un serio riesgo de peligro grave a su salud o desarrollo personal emparentado con su regreso a su residencia habitual, en tanto se observen las referidas medidas de seguridad ordenadas (arg. art. 384 y ccdtes., C.P.C.C.).
No debe dejar de repararse que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del niño, sino que lo debatido en autos consiste en brindar una solución de urgencia y provisoria, sin dejar que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del menor por ante el órgano competente del lugar de su residencia habitual anterior al traslado, desde que el propio CH980 prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícita y ello no puede ser extendido al derecho de fondo (conf. art. 16, CH1980; C.S.J.N., Fallos: 328:4511 y 333:604). Así, la prueba ofrecida en esta causa y que no fue admitida (prueba de informes y pericial de fs. 345 y vta.), así como cualquiera otra pertinente, siempre podrá ser evaluada por el tribunal competente del país requirente.
D. Por demás, la situación excepcional que habilitaría a rechazar la solicitud de restitución internacional de N. a su última residencia habitual lícita tampoco se aprecia en la prueba producida en estos obrados.
En efecto, de la valoración de las constancias probatorias que fueran agregadas a la causa - incluso las acercadas en esta instancia que, por las especiales circunstancias debatidas en este proceso y las mayores potestades instructorias que en cuestiones de este tenor poseen los jueces, son ponderadas a los fines de la solución del conflicto (fs. 464/585)- no es posible concluir que el regreso del niño -bien que con las medidas asegurativas indicadas por la alzada- lo pueda colocar ante un posible peligro físico o psíquico o una situación intolerable.
Cobra relevancia, por su especificidad, la pericia realizada por el licenciado Maimone a pedido de este Tribunal (fs. 456/457 vta.). Concluyó el experto que "... teniendo en cuenta que la restitución planteada no implica un cambio de tenencia del niño sino el concurrir a terminar de dirimir el presente conflicto en los tribunales que estaban interviniendo; se considera que no existe grave riesgo para N. . Obviamente se evalúa que el posible viaje del menor a su país de origen no resultaría exento de stress (como lo es cualquier viaje, incluso uno de placer), pero se considera que la posibilidad de reconectarse con una parte de su historia que ha quedado marginada de la posibilidad de ser hablada, así como la limitación de cierta arbitrariedad materna (entiéndase de la familia materna) tendrán efectos ordenadores e instituyentes para el niño" (fs. 457/vta.).
En un sentido similar se había expresado la licenciada Mancinelli al sostener que "... el retorno a su país de origen no representa un riesgo en sí mismo, si ello fuera en compañía de su madre. No obstante representa un riesgo potencial dependiendo del sentido traumático o no que la madre otorgue a dicho viaje" (fs. 145/vta.).
Y recuérdese que la posible injustificada negativa de la madre a acompañar de regreso al niño al estado de su residencia habitual, no impide tal retorno, pues si así no fuera, bastaría su mera
voluntad para frustrar el objeto y fin del Convenio (conf. "S [A Child][Abduction: Grave Risk of Harm]" [2002], INCADAT HC/E/UKE 469; "Director General, Department of Families v. RSP"[2003], INCADAT HC/E/544; "State Central Authority v.Ardito" [1990], INCADAT HC/E/AU 283; entre otros).
Luego, lo que surge de los dictámenes y las restantes constancias probatorias no permite, a partir de la estrictez requerida en su ponderación, tener por acreditado el grave riesgo alegado por la recurrente para justificar en términos convencionales la negativa del pedido restitutorio (arts. 375, 384, C.P.C.C.; y 13 inc."b", CH1980).
3. Por otro lado, en vista del pedido de la recurrente sobre la necesidad de "mutar la residencia habitual del niño" en los términos del art. 12 del CH1980, por encontrarse el menor desde hace cuatro años viviendo en la ciudad de La Plata (fs. 406 vta./407 vta.), vale remarcar que la decisión de restituir a N. a su lugar de residencia habitual con anterioridad al desplazamiento es al efecto de poner fin a una situación irregular y permitir la actuación dirimente de la judicatura respectiva, lo cual no implica -en absoluto- resolver que el niño deberá retornar para convivir con el solicitante.
Lo que se disputa en autos es –lo reitero- "... una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia por ante el órgano competente del lugar de residencia habitual con anterioridad al traslado, desde que el propio Convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícitos y ello no se extiende al derecho de fondo (conf. art. 16, CH1980)" (C.S.J.N., Fallos: 328:4511; 333:604; entre otras).
En este sentido, la residencia habitual del menor debe determinarse en consideración a su situación personal al tiempo del traslado o retención reputados ilícitos. El CH1980 ha solucionado el denominado conflicto móvil, estableciendo que la residencia habitual a la que debe recurrirse para determinar el derecho aplicable sea aquella inmediatamente anterior al traslado o retención (conf. Boggiano, Antonio, "Derecho internacionalPrivado: en la Estructura Jurídica del Mundo", quinta edición, Bs. As., Abeledo Perrot, 2008, pág. 170 y ss.), razón por la cual, la consecuente posible integración del niño en su nuevo lugar de residencia no impide su debido retorno (conf. art. 3°, CH 1980).
En efecto, en el régimen convencional, la integración conseguida en el nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo, pues la estabilidad lograda como consecuencia de un traslado ilícito a otro país por parte de cualesquiera de los progenitores no es idónea para sustentar una negativa a la restitución (C.S.J.N., Fallos: 333:604; entre otras). Excepción hecha de cuando la solicitud o demanda de restitución haya sido promovida con posterioridad al año desde ocurrido el traslado o retención ilícitos, situación no ocurrida en la especie (fs. 63/4 y sus antecedentes).
Es que despersonalizar al niño por su corta edad, sometiendo la determinación de su residencia habitual exclusivamente a la voluntad materna, importa tanto como negar su subjetividad moral en los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño (Preámbulo y arts.1, 2, 3, 7, 11, 12 y ccdtes.).
4. Por demás, considero que emitir un pronunciamiento judicial en un caso de restitución internacional de menores sin conocer y oír previamente al niño involucrado, importa auspiciar su cosificación y -por tanto- constituye una clara vulneración de sus derechos humanos básicos (conf. arts. 3.1, 9.3. 12.1 y 12.2, Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño; 13, Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción internacional de Menores y su doctrina; 14, ap. 1, Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; Observación General 13 del Comité de Derechos Humanos; 8, 19 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos a la luz de la Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; 1, 18, 31, 33, 75
incs. 22 y 23, y ccdtes., CN; 11, 15, 36.2 y ccdtes., Const.provincial; arg. análog. arts. 167, 264 ter, 314, 321 y ccdtes., Cód. Civil; 1, 2, 3, 5, 19, 24, 27, 29 y ccdtes., Ley Nº 26.061; 4 y ccdtes., Ley Nº 13.298; 3 y ccdtes., Ley Nº 13.634), situación procesal que quita todo sentido y eficacia a cualquier decisión judicial que se adopte a su respecto.
Bien que la opinión que el niño pueda poseer sobre el tópico (art. 13, 4° y 5º párr., CH1980) debe ser pasada por el rasero que implican su edad y grado de madurez, para lo cual es imprescindible al juez conocerlo y ponderar cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, balanceándolas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presente el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes, el Ministerio Público y particularmente con la índole del derecho en juego (conf. Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002).
Habiendo asistido a la audiencia fijada al efecto (fs. 620), tuve oportunidad de tomar conocimiento de la persona de N. y su situación, lo que me permitió auscultar su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta es la que a todas luces resulta más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (conf. arts. 11, 12, 13 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc.22, Constitución nacional; 1, 2, 5, 12, 13, 18 y ccdtes., CH1980).
5. Luego, con las medidas asegurativas dispuestas por la Cámara, condicionantes del efectivo reintegro del niño (fs. 390/1), en tanto requieren que previamente se asegure (i) la permanencia del niño con su madre hasta tanto se resuelva en forma definitiva su guarda o tenencia, (ii) la intervención, seguimiento y protección por parte de las autoridades inglesas para garantizar la integridad física y psíquica de madre e hijo, (iii) la provisión de asistencia médica a ambos, (iv) la defensa jurídica gratuita y (v) la provisión de un subsidio a la madre para solventar los gastos de su manutención, considero que se encuentran debidamente resguardados los derechos de la señora S. B. y su hijo N. mientras permanezcan en el extranjero, por lo que se confirman en todas sus partes, debiéndose encomendar tanto al juzgado de origen como a la Autoridad Central, la garantía de efectivización de tales condicionamientos previos (arg.art. 7 inc. h, CH1980).
6. Finalmente, las pericias psicológicas realizadas a N. , en referencia a su relación con su madre y familia materna, dan cuenta de un "... vínculo de características cerradas y tendencia a la simbolización"(fs. 145/vta.), en donde "... el niño queda subjetivamente ubicado en el lugar de ser el ‘motor’ y ‘sostén’ de la madre, lo que genera un gran condicionamiento a su subjetividad e individualidad, toda vez que cualquier expresión que vaya más allá de los deseos maternos es vivida como un daño a ésta..." (fs. 456 vta.), por lo que "... es claro que lo que angustia al niño es el ‘posible’ daño que la madre sufriría de tener que regresar a Inglaterra..." (fs. 457).
En base a ello, teniendo en mira el interés superior del niño y la rapidez que requiere el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, además de las medidas que se ratifican en el acápite precedente, corresponde exhortar a los padres y a la familia materna de N. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los fines de evitar al niño una experiencia aún más conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir al juzgado de familia a cargo de la causa, que oportunamente deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos (arg. art. 34, inc. 5, C.P.C.C.; conf. CSJN, H.102.XLVIII ‘H.C., A. c/M.A., J.A.H, sent. del 21-II-2013; entre otros).
IV. Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, corresponde el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.). Lo resuelto se deberá comunicar, con copia, a la Autoridad Central Argentina a los efectos de que preste la colaboración necesaria para el cumplimiento de lo dispuesto a fs. 390/391 por la alzada y en los puntos III.5 y III.6 del presente.
En estos términos, voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el Dr. Hitters dijo:
Por las consideraciones y argumentos expuestos por el colega doctor Pettigiani en los puntos I, II, III -aps. 1, 2, 3, 5 y 6- y IV, a los cuales adhiero, y que entiendo son suficientes para justificar el rechazo del recurso de inaplicabilidad de ley, doy mi voto por la negativa.
Los Dres. Kogan y de Lázzari, por los mismos fundamentos del Dr. Hitters, votaron también por la negativa.
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Lo resuelto se deberá comunicar en la etapa de ejecución, con copia, a la Autoridad Central Argentina a los efectos de que preste la colaboración necesaria para el cumplimiento de lo dispuesto a fs. 390/391 por la alzada y en los puntos III.5 y III.6 de la presente.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Juan C. Hitters - Hilda Kogan - Eduardo J. Pettigiani -Eduardo N. De Lazzari

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lunes, 16 de noviembre de 2015

FALLO - Adopción Internacional

CNCiv., sala M, 28/03/14, G. S. M. s. información sumaria.
Adopción internacional. Certificado de idoneidad. Tramitación judicial. Procedencia. Convención sobre los Derechos del Niño. Reserva de la República Argentina. Efectos. Interés superior del niño.
El texto del fallo ha sido remitido por N. Rubaja a quien agradezco la gentileza. Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 16/10/14. Ver comentario de Nieve Rubaja a la sentencia en DIPr Argentina.
2º instancia.- Buenos Aires, 28 de marzo de 2014.-
AUTOS Y VISTOS:
Se elevaron estos autos con motivo de los recursos interpuestos por la peticionaria, contra la resolución de fs. 46/47 que rechazó in limine la presente información sumaria.
La señora Juez de grado desestimó la petición por cuanto entendió que la peticionante debe ocurrir ante el RUAGA (Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos), ordenando que en su caso la interesada ocurra por ante ese Registro y solicite la entrevista informativa.
La recurrente sostuvo que la finalidad de estas actuaciones es producir prueba tendiente a realizar los trámites de una adopción internacional, que se llevará a cabo en Haití. Agregó que las constancias de inscripción en el RUAGA no son suficientes para postularse ante las autoridades competentes de Haití y por eso debió recurrir ante la justicia. Sostuvo que el Certificado de Idoneidad expedido por la autoridad judicial otorgado con las garantías, no puede ser suplido con la constancia de inscripción del RUAGA, y que ese documento es un requisito indispensable para los aspirantes a ser padres que se postulen con el fin de adoptar un niño en otro país.
Sostiene que toda la documentación que sea enviada de un país a otro debe cumplir con la cadena de legalizaciones necesarias a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que el funcionario del RUAGA tendría que tener firma registrada en la cancillería para poder dar autenticidad y valor legal a la documentación.
I.- Establecido ello cabe señalar que la información sumaria es una actuación tendiente a reunir los elementos probatorios conducentes a que la autoridad competente tome una decisión, cuando existe duda sobre determinados hechos o conductas. No constituye un procedimiento contradictorio, sino que se encuentra limitada a la verificación de una situación de hecho y la decisión a que se arribe no causa estado. Esto porque se trata de una acción no contenciosa, voluntaria, tendiente a constatar hechos no controvertidos sin intervención de contraparte (esta Sala, “R. N. J. s/ información sumaria”, R. 491013, del 2/5/08).
Este tipo de proceso, que no es objeto de regulación expresa, es en definitiva el procedimiento mediante el cual la parte allega al expediente prueba tendiente a constatar hechos que no son controvertidos, en cuanto se ofrecen “inaudita parte”, y que han de servir para dictar otra medida (conf. Fassi, C. S., “Código Procesal Civil y Comercial Comentado”, Ed. Astrea, págs. 518/9).
II.- El objetivo de la presente, es producir determinadas pruebas tendientes a acreditar la idoneidad de la solicitante para ser adoptante, las que deberán integrar los trámites de adopción que se llevarán a cabo ante el Instituto de Bien Être Social et de la Recherche (IBESR) de la República de Haití, organismo competente en ese país –según informa la apelante-, para el tratamiento de adopciones internacionales.
La adopción internacional comprende aquellas situaciones en que un niño que reside en un Estado –de manera tal que allí tiene su centro de vida- es adoptado por una persona o personas, con domicilio o residencia habitual en otro.
La República Argentina al ratificar la Convención de los derechos del Niño, hizo reserva por el art. 21 incs. b, c y d, respecto de la adopción internacional, con fundamento en que previamente debería contarse con un mecanismo riguroso de protección legal del niño en esta materia a los efectos de evitar su tráfico y venta (art. 2 de la ley 23.849).
La reserva que de un Tratado formulen los Estados parte, consiste en una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación con ese Estado (art. 2° inc. d, de la Convención de Viena).
La reserva realizada por el Estado Argentino para legalizar la adopción internacional es clara en cuanto a que la adopción internacional queda prohibida por la voluntad del legislador hasta tanto se den en el país las condiciones de rigurosidad en esa materia, y por lo tanto ningún niño que habita suelo argentino debería verse afectado por el delito de venta y/o tráfico infantil (conf. Barrionuevo, Matías, La Convención de los Derechos del Niño en el Derecho Argentino, elDial.com – DC 1917).
Así las cosas, si bien por un lado la reserva formulada por nuestro país, restringe la aplicación de la disposición convencional aludida con relación a los niños con residencia habitual en República Argentina, nuestra legislación de fondo no prohíbe la adopción de un niño en el extranjero, al asignar como marco regulatorio de tal situación las leyes que rigen en el domicilio del adoptado al tiempo de la adopción y admitir la posibilidad de transformar en el régimen de adopción plena la concedida en el extranjero, siempre que se adapte a la legislación nacional (arts. 339 y 340 del Código Civil).
En tal sentido y con relación a la cuestión en estudio, en respuesta al pedido del Jefe de Gabinete, mediante dictamen del 23 de febrero de 2010, la señora Defensora General de la Nación reseñó que nuestro país hizo reserva del art. 21 de la Convención de los Derechos del Niño, pero que de ninguna manera eso implicaba que estuviera prohibida la adopción de niños en el extranjero por parte de nacionales o, que no se reconozca una sentencia extranjera de adopción cuando cumple con todos los requisitos. Que la decisión de una o dos nacionales de adoptar niños en otro país, es una decisión unipersonal y libre que, en la medida que no viole leyes nacionales, no puede ser objeto de intromisión alguna por parte del Estado, en virtud del principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional, según el cual las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ahora bien, según lo denuncia la recurrente, países que aceptan la adopción de niños por aspirantes a ser padres que residen en otros países requieren que la idoneidad, la capacidad de los solicitantes, emane de un organismo oficial.
El interés superior del niño, como norma y estándar jurídico consagrado en el Convención, debe orientar toda interpretación de sus derechos. Máxime que la situación se enmarca estrictamente en el plano de los derechos esenciales de las personas.
Es necesario resaltar que nuestro país no cuenta con un organismo oficial internacional o agencia habilitada que emita el certificado de idoneidad, con el carácter de oficial que exigen los gobiernos extranjeros, por lo que el mismo debe ser emitido por un órgano oficial responsable de otorgar una certificación tan sensible e importante y que por ende, tenga responsabilidad y dé fe por parte del Estado que lo emite (conf. Quaini, Fabiana Marcela, La adopción internacional de menores en la SCBA, MJ-DOC-4686-AR MJD4686).
Es dable destacar que la información promovida, no constituye un proceso de adopción, sino una acción tendiente a recopilar información, sobre la base de la valoración positiva que hacen determinados profesionales sobre la aptitud del solicitante, para que luego el magistrado brinde aprobación a tales informes médicos, psicológicos y socio ambientales, sobre la aptitud de la postulante producidos conforme la opinión de aquellos auxiliares designados de oficio, evaluando si reúne las condiciones económicas, personales, de salud física y psicológica para que se le confiera la guarda de un menor, de acuerdo a los cánones exigibles en el país. Ello, con
independencia de lo que decida sobre la procedencia de la adopción el juez competente en el país en que se promueva, de acuerdo a la normativa aplicable en el derecho interno de aquel país.
En Argentina la única vía para lograr los informes psicológicos y la encuesta ambiental que se ha considerado como oficial es la de un proceso judicial, donde los pretensos adoptantes solicitan la producción internacional de un niño que se llevará a cabo en determinado país (conf. Quaini, Fabiana Marcela, “La adopción internacional. Una perspectiva desde Argentina”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Septiembre de 2011, Año III, Nº 8, pág. 32).
Por tal motivo, una persona residente en Argentina que quiera adoptar en otro país, debe poder obtener el certificado de idoneidad solicitándole a un juez competente en su jurisdicción, que mediante una información sumaria, requiera los exámenes pertinentes, para dictar luego sentencia que apruebe o no la información sumaria sobre la idoneidad para adoptar (Esta Sala, Expte. 26006/2012 “L. M. I. s/ información sumaria”, del /11/12).
Por todas estas razones, al no advertirse prima facie que se afecten normas de orden público interno y dado que el rechazo liminar de cualquier pretensión en los términos del art. 337 del CPCCN, debe ser dictado con carácter excepcional y de modo muy restrictivo, pues de tal manera se puede afectar el derecho de acceso a la jurisdicción que tiene todo ciudadano, se admitirán los agravios contra la resolución que desestimó in limine la información sumaria promovida y ordenó que este proceso continúe tramitando ante el RUAGA.
No debe perderse de vista que la tutela conferida en la Convención, tiene consideración primordial el interés del niño, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar (en la medida de su jurisdicción) los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental).
Por todo lo expuesto, y oído el señor Fiscal de Cámara a fs. 96, el Tribunal RESUELVE: Revocar la resolución de fs. 46/47 y disponer que las presentes actuaciones continúen tramitando ante el juzgado designado.
Regístrese, notifíquese al señor Fiscal de Cámara, y oportunamente devuélvanse.- E. M. Díaz de Vivar. M. De los Santos. F. Posse Saguier.



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jueves, 1 de octubre de 2015

CHARLA - Régimen Jurídico de la Inversión Extranjera Directa




Inicio:Viernes, 09 de octubre
               
 Temario:                          
Análisis de los Tratados Bilaterales de Inversión y los laudos del CIADI.
Presentación del Libro Régimen Jurídico de la Inversión Extranjera.
               
Disertante: DRA. ELOÍSA RAYA DE VERA
Abogada (Diploma de Honor) Magíster en Relaciones y Negociaciones Internacionales (FLACSO-UDESA) Magíster en Relaciones Económicas Internacionales (Univ. de Barcelona)
Prof. Titular Derecho Internacional Privado y Derecho de Integraciòn (UM) Directora del Instituto de Derecho Internacional (CAMGR)
               
Dia/s y Horario/s: Viernes 9 de Octubre 14.00 hs.
               
Arancel: ACTIVIDAD NO ARANCELADA
Derecho a certificado $30

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lunes, 28 de septiembre de 2015

VIDEO - NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL: RÉGIMEN INTERNACIONAL DE FILIACIÓN






Temario:
-La problemática de la subrogación de vientres.
-LEY APLICABLE
-JURISDICCIÓN COMPETENTE
-RECONOCIMIENTO EXTRATERRITORIAL


Disertante: Dra. Luciana Beatriz Scotti
Abogada. Doctora de la Universidad de Buenos Aires. Área Derecho Internacional.
Magister en Relaciones Internacionales, Posdoctorado de la Facultad de Derecho UBA.
Profesora Regular Adjunta de Derecho Internacional Privado Universidad de Buenos Aires (Departamento de Derecho Privado II). Profesora Regular Adjunta de Derecho de la Integración (Departamento de Derecho Público II). Es profesora de cursos de Posgrado UBA , UCES, UNA, UP. Directora de Proyectos de investigación UBACyT y DECyT. Autora y coautora de libros, capítulos de libros, artículos, ponencias y comunicaciones en Congresos.


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