FALLO: Reconocimiento de laudos extranjeros

SCBA, 30/03/16, Milantic Trans S.A. c. Ministerio de la Producción (Astilleros Río Santiago).

Contrato de construcción de buques. Astillero estatal. Incumplimiento. Arbitraje con sede en Londres. Reconocimiento de laudo extranjero. Convención de Nueva York 1958. Entidad autárquica de derecho público. Falta de aprobación por ley del contrato. Incapacidad. Interés público. Violación del orden público (interno). Revisión judicial amplia de oficio. Violación del principio de congruencia.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 30/05/16.

En la ciudad de La Plata, a los 30 días del mes de marzo de dos mil dieciséis, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Kogan, Soria, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 69.572, “Milantic Trans S.A. contra Ministerio de la Producción (Astilleros Río Santiago y otro). Ejecución de sentencia. Recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley”.

ANTECEDENTES

I. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata revocó la sentencia dictada por la titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo nº 2 del mismo departamento judicial, que reconoció la validez de un laudo arbitral extranjero, concedió su ejecución e impuso las costas a la parte demandada. Asimismo, la Cámara citada impuso las costas del proceso, en ambas instancias, en el orden causado (fs. 414/417).

II. Contra ese pronunciamiento la actora interpuso recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (fs. 420/442).

III. Oída la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos (fs. 478), luego de agregado el memorial presentado por la demandada, la causa se encuentra en estado de ser resuelta, motivo por el cual la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes CUESTIONES

1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad interpuesto?

En caso negativo:

2ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley también interpuesto?

VOTACIÓN

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. El recurso extraordinario de nulidad interpuesto contra la sentencia de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata se sustenta en la causal de falta de fundamentación suficiente de la decisión atacada.

Sostiene el recurrente que en el fallo controvertido no existe una crítica razonada de la sentencia de primera instancia.

Afirma que aquélla incumple tratados internacionales, viola el orden público y el principio de la cosa juzgada e incurre en denegación de justicia.

Estima incorrectas las apreciaciones del órgano jurisdiccional sobre los arts. 57 y 166 del Código ritual y sostiene que la Cámara carece de legitimación legal para juzgar y fallar sobre el laudo.

Puntualiza que consintieron todos los actos procesales dictados en el marco del arbitraje y sólo se objetó la condenación en costas a la demandada.

Denuncia que se incurrió en absurdo y, además, que existen causales de arbitrariedad y gravedad institucional en tanto genera responsabilidad internacional del Estado Argentino, así como violación del derecho de propiedad del accionante.

II. A su turno, la Procuradora General de esta Suprema Corte de Justicia (fs. 459 y siguientes) aconseja acoger el recurso de nulidad pues entiende que el tribunal de alzada omitió el tratamiento de una cuestión esencial, a la que identifica como el análisis de la naturaleza y alcance del laudo arbitral y el régimen vigente en la materia.

Recuerda que cuestión esencial –en los términos de la doctrina del Tribunal- consiste en aquellos puntos o capítulos de los que depende el resultado del pleito. Estima que no haber analizado la naturaleza y alcance de un Tratado Internacional con jerarquía superior a las leyes, a tenor de lo establecido en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución nacional, ni considerado la validez de un laudo que las partes voluntaria y libremente solicitaron, constituye omisión de cuestión esencial que determina la nulidad del pronunciamiento.

III. Conforme tiene dicho este Tribunal el recurso extraordinario de nulidad sólo puede fundarse en la omisión de tratamiento de alguna cuestión esencial, en la falta de fundamentación legal, en el incumplimiento de la formalidad del acuerdo y voto individual de los jueces o en la no concurrencia de la mayoría de opiniones (arts. 168 y 171, Const. prov.; 296, C.P.C.C.; conf. doct. causas Ac. 95.456, 30-V-2007; Ac. 103.646, 2-VII-2008; Ac. 105.386, 10-VI-2009).

La reseña de los argumentos planteados por el impugnante no expresa otra cosa que su disconformidad con el modo en que ha sido resuelta la cuestión por el a quo, lo que lejos de configurar la denuncia de alguno de los vicios contemplados en el art. 161 inc. 3º, 168 y 171 de la Constitución provincial y 296 del Código Procesal Civil y Comercial, constituyen planteos sobre supuestos errores in iudicando que resultan ajenos al recurso extraordinario de nulidad y propios del de inaplicabilidad de ley (Ac. 47.581, sent. del 22-IX-1992; Ac. 69.358, “Gori”, sent. del 1º-IX-1998; C. 94.093, “Saldías”, sent. del 19-III-2008).

La intentada constituye una vía de reclamo que la Constitución y la norma procesal confieren al afectado por una decisión judicial ante el quebrantamiento de las formas esenciales de una sentencia. Requiere la denuncia y demostración de vicios que han sido determinados en forma precisa y taxativa en las normas aplicables, como ya se dijo y se reitera: omisión de cuestiones esenciales, ausencia de mayoría de fundamentos, o de voto individual cuando corresponda (art. 168, Const. prov.), y falta de fundamentación legal (arts. 171, 161 inc. 3º, ap. “b”, Const. prov. y 296, C.P.C.C.) sin posibilidad de ampliación analógica (conf. Ac. 32.685, sent. del 29-VI-1984; Ac. 84.276, sent. del 21-IX-2005; Ac. 96.033, “Ruso”, sent. del 7-II-2007).

En el caso, lo alegado en orden a que se ha preterido el tratamiento de una cuestión esencial se refiere en realidad a algo que no es tal, dado que la denuncia del afectado por la decisión en crisis gira, en verdad, en torno al vicio de falta de fundamentación, que no ha sido, por cierto, demostrado en autos.

Por lo demás, los meros argumentos de derecho o de hecho en los que las partes sustentan sus pretensiones o defensas no revisten el carácter de cuestión esencial en los términos del art. 168 de la Constitución provincial, por lo que su eventual falta de consideración no genera la nulidad del pronunciamiento (conf. Ac. 85.092, sent. del 7-IX-2005; Ac. 92.324, sent. del 22-XI-2006; Ac. 93.886, sent. del 21-II-2007; A. 68.642, sent. del 5-III-2008).

Por otra parte, también se ha sostenido que no se configura la omisión de cuestión esencial si ésta fue resuelta en forma implícita, aunque negativa para las pretensiones del impugnante, sin que importe a los efectos del recurso extraordinario de nulidad el acierto jurídico de la decisión (L. 90.233, “Lencina”, sent. del 13-XII-2006 y sus citas).

Cabe concluir que el recurrente no ha puesto de relieve los motivos excluyentes que, según nuestra Constitución provincial, le dan cabida al andarivel impugnativo por él escogido (arts. 168 y 171, Const. prov.; 296, C.P.C.C.; doct. causas Ac. 97.359, res. del 8-XI-2006; Ac. 95.816, res. del 22-XI-2006; Ac. 96.828, res. del 28-II-2007, entre otras), y ha confundido sus causales con las del recurso de inaplicabilidad de ley, al alegar absurdo en el fallo recurrido (Ac. 85.228, sent. del 30-III-2005; Ac. 89.621, sent. del 6-XII-2006; C. 90.078, sent. del 29-X-2008; C. 89.029, sent. del 14-X-2009; A. 69.243, sent. del 6-X-2010, entre otras).

IV. Por los argumentos expuestos, el recurso extraordinario de nulidad debe ser desestimado.

Costas a la recurrente vencida (arts. 60.1 de la ley 12.008 -texto según ley 13.101- y 298, C.P.C.C.)

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Kogan, Soria y Genoud, por los fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la primera cuestión planteada por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. Anticipo que propondré el rechazo del recurso extraordinario deducido. Las razones que me llevan a esa conclusión deben ser acompañadas por una exposición de las nebulosas circunstancias que rodean a este proceso.

I. 1. La firma Milantic Trans S.A., inscripta en la República de Panamá, requirió ante el juzgado contencioso administrativo de La Plata el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral dictado en la ciudad de Londres, Inglaterra, el 15-XI-2004, de conformidad a la ley de arbitraje inglesa de 1996. Mediante ese pronunciamiento se condenó al Ente Administrador del Astillero Río Santiago (en adelante, A.R.S.) a pagar a Milantic la cantidad de 3.248.568,50 dólares estadounidenses con más los intereses sobre dicha suma calculados a partir del 18-I-1999 hasta la fecha de pago, a una tasa de interés anual de 5,5% convertible trimestralmente (v. fs. 66).

La parte actora incluyó en su pretensión también el laudo arbitral dictado respecto a las costas, fechado l-VII- 2005, por la suma de 220.080,11 libras esterlinas con más un interés anual del 6,75%, capitalizable trimestralmente desde la fecha del primer laudo, en concepto de costas recuperables; y la cantidad de 7.750 libras esterlinas, con más intereses compuestos a la tasa de 6,75% desde esa fecha hasta el pago, capitalizable trimestralmente, en concepto de costas por ese segundo laudo (ver fs. 135/150).

I. 1. a) El convenio que dio origen al laudo cuya ejecución se pretende en autos (v. fs. 183/248) fue llamado “Contrato de construcción” y se firmó el 12-III-1996, entre Milantic Trans S.A. (comprador) y Astillero Río Santiago (constructor). En él se declaró, en lo que aquí interesa: “(A) Por cuanto el comprador desea hacer construir y el Constructor desea construir dos Graneleros (‘los Buques') de 27.000 DWT (métricas); y … (C) Por cuanto el Comprador y el Constructor desean firmar dos contratos para la construcción de los Buques bajo idénticos términos salvo la fecha de entrega basándose en que el surgimiento de un derecho de terminación de uno de los contratos en conformidad con sus términos también hará surgir un derecho de terminación para la parte equivalente conforme al otro contrato”. Asimismo, se estipuló que el acuerdo se encontraba sujeto “al cumplimiento de las condiciones precedentes citadas a continuación el o antes del 30mo día posterior a la fecha de su firma ('fecha de cancelación') … 2. Aprobación del Contrato por el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, efectuándose dicha aprobación en forma de ley específica promulgada por la legislatura de la Provincia, y notificación de tal aprobación por parte del Constructor al Comprador”.

El objeto del contrato se definió del siguiente modo: “… el Constructor acepta diseñar, construir, botar, equipar y finalizar un Granelero monohélice de aproximadamente 27.000 DWT (métricas) cuya descripción detallada se incluye en el Articulo I del presente (el buque, su casco, motor, maquinaria, equipos, alistamiento, repuestos, herramientas y todo otro elemento a ser incorporado al buque y/o provisto al Comprador por el Constructor en el presente denominado el ‘Buque’) en su Astillero y Planta Mecánica (en adelante el 'Astillero') y entregar en condiciones plenas de operación, apto y listo en todo aspecto para el movimiento mercantil inmediato y no restringido (no excediendo los límites permitidos por la designación de la Sociedad de Clasificación a la que se hace referencia en el Párrafo (3) del Articulo I) y vender el Buque al Comprador y el Comprador acuerda aceptar la entrega y compra del Buque al Constructor en conformidad con los términos y condiciones estipulados con posterioridad”.

El monto del contrato y las modalidades de pago se pactaron en el art. II, en la forma que sigue: “[e]l precio de compra del Buque será dieciséis millones ochocientos cincuenta mil dólares estadounidenses (US$ 16.850.000), que incluirá los servicios técnicos que el Constructor deberá prestar al Comprador … (3) El Comprador abonará el monto del contrato al Constructor en conformidad con los siguientes términos y condiciones, siendo las cuotas previas a la entrega pagadas en concepto de adelanto y no de depósito, (a) Primera Cuota: cinco (5) por ciento del monto del contrato, que asciende a ochocientos cuarenta y dos mil quinientos dólares estadounidenses (US$ 842.500) será pagadero en la fecha deefectivización del presente acuerdo, (b) Segunda Cuota: cinco (5) por ciento del monto del contrato, que asciende a ochocientos cuarenta y dos mil quinientos dólares estadounidenses (US$ 842.500) será pagadero en la fecha en que el Buque esté en todo aspecto listo para su botadura contra presentación de un certificado de etapa (formulario anexo al presente como Anexo 'C') firmado por la Sociedad de Clasificación confirmando el mismo, conjuntamente con la garantía de reembolso a la que se hace referencia en el Artículo XIII (4) (b) posterior. Tercera Cuota: ochenta y cinco (85) por ciento del monto del contrato, que asciende a catorce millones trescientos veintidós mil quinientos dólares estadounidenses (US$ 14.322.500), sujeto a incrementos o reducciones resultantes de modificaciones y/o ajustes acordados efectuados en las especificaciones y/o en el monto del contrato posteriores a la firma del Contrato y en conformidad con el mismo, más el costo neto original para el Constructor de todo combustible y mercaderías consumibles remanentes a bordo del Buque en el momento de la entrega del mismo, menos el costo neto original para el Comprador de las grasas y aceites lubricantes utilizados durante las pruebas de mar, según lo estipulado en el Articulo VII (6) del presente, será pagadero concurrentemente con la entrega y aceptación del Buque. Cuarta Cuota: cinco (5) por ciento del monto del contrato, que asciende a ochocientos cuarenta y dos mil quinientos dólares estadounidenses (US$ 842.500) será pagadero al finalizar con resultados satisfactorios la inspección en dique seco a la que se hace referencia en el Articulo X (2) o, en caso de que el Comprador elija posponer la entrada a dique seco en conformidad con el Artículo X (2) (b), al finalizar con resultados satisfactorios la inspección con buzos sujeto al compromiso del Constructor emergente del Artículo XIII (4) (c) posterior”.

Del art. III -”Daños liquidados y ajuste del monto del contrato”- aps. (1) y (2.a), (2.b) y (2.c) del acuerdo, surge que el Astillero Río Santiago debía entregar el buque el día 2-I-1998, constituyendo la fecha de entrega la esencia del contrato, estableciéndose que no se efectuará ajuste alguno y que el monto del contrato permanecerá invariable, durante los primeros quince (15) días de demora en la entrega del buque, a partir del 2 de enero de 1998. Se acordó, además, que si la entrega del buque se demorara más de quince días a partir de esa fecha, el constructor debía abonar al comprador la suma de diez mil quinientos dólares estadounidenses, en concepto de daños liquidados por cada día de retraso. En caso de rescisión del contrato, el constructor debía pagar en forma inmediata al comprador la suma de 1.663.937,50 dólares estadounidenses en concepto de daños y perjuicios derivados de la rescisión y “los daños liquidados por demora en la entrega acumulados a la fecha de la rescisión, serán pagados por el constructor en efectivo”.

El art. XIV fijó las cláusulas relativas a “Disputas y arbitraje”. Allí se consigna que:“(1) (a) En caso de disputa o diferencia entre las partes del presente respecto a toda cuestión emergente de, o relativa a, este Contrato o a cualquier estipulación del mismo, o con respecto al mismo, que no pueda ser dirimida entre las partes, dicha disputa será resuelta mediante arbitraje en Londres, Inglaterra, conforme a las Leyes de Arbitraje 1950 a 1979 y a toda modificación legal o nueva aprobación del mismo vigente en ese momento. Cualquiera de las partes puede solicitar arbitraje de tal disputa mediante notificación por escrito a la otra parte. Toda demanda de arbitraje efectuada por cualquiera de las partes del presente deberá indicar el nombre del árbitro designado por dicha parte e indicará también específicamente la cuestión o cuestiones sobre las cuales la parte demanda arbitraje, (f) El laudo emitido por el árbitro único o por mayoría de los tres árbitros según sea el caso será definitivo y obligatorio para las partes sujeto a todo derecho de apelación a la Corte Suprema de Londres y al derecho de cualquiera de las partes de dirigirse a la Corte Suprema de Londres respecto de cualquier orden relativa al arbitraje, en conformidad con las leyes inglesas”.

Por último, el art. XVIII dispuso “Las partes del presente acuerdan que la validez e interpretación de este Contrato incluyendo las especificaciones y cada artículo o parte del mismo se hará conforme a, y estarán regidas por las Leyes de Inglaterra”.

I. 1. b) El 25-IX-1996 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia la ley 11.837 que dispuso, en su art. 1, autorizar al Ente Administrador del Astillero Río Santiago (A.R.S.) a contratar con el Banco de la Provincia de Buenos Aires, previa intervención del Ministerio de Economía de la Provincia de Buenos Aires, las garantías bancarias por un monto de hasta dólares estadounidenses veintisiete millones (U$S 27.000.000), necesarias para llevar adelante la construcción de un buque destinado a la exportación (por ley 12.287 fue ampliado el objeto previéndose la construcción de “buques”).

Por el art. 2, se autorizó al Banco de la Provincia de Buenos Aires a otorgar las garantías bancarias necesarias para que A.R.S. pudiera concretar las operaciones referidas en el art. 1, hasta el monto mencionado en el mismo, liberando al Banco, para estas operaciones, de las limitaciones establecidas por el decreto-ley 9434/79 (t.o., decreto 9166/1986). Y el art. 3, dispuso que “El Poder Ejecutivo garantizará el cumplimiento de las obligaciones de pago que asuma el Ente Administrador delAstillero Río Santiago ante el Banco de la Provincia de Buenos Aires por las garantías bancarias que le otorgue, para lo cual quedan afectados los fondos de coparticipación federal, ley 23.548, o la que en el futuro la modifique o reemplace, que le correspondan a la Provincia, hasta la suma que resulte necesaria para el cumplimiento de la garantía. La entidad bancaria queda autorizada a retener dichos fondos en forma automática y con anterioridad a la acreditación en cuentas de la Provincia, en caso de ejecución de la garantía de conformidad con ésta y demás estipulaciones que se fijen en el respectivo decreto que al efecto dicte el Poder Ejecutivo”.

Por su parte, el Poder Ejecutivo mediante decreto 4154/1996 (B.O., 20-XI-1996), aprobó el contrato de crédito entre el Ministerio de Economía, el Ente Administrador del Astillero Río Santiago y el Banco de la Prov. de Buenos Aires, vinculado a la construcción de un buque para exportación. A tal efecto, se consideró “Que con fecha 12 de Marzo de 1996 se suscribió entre el ENTE ADMINISTRADOR DEL ASTILLERO RIO SANTIAGO y la empresa panameña MILANTIC TRANS S.A., perteneciente al grupo holandés VAN WELDE, al que también pertenece como empresa que encabeza el grupo la firma Orient Shipping Rótterdam B.V. un contrato por la construcción de 2 buques para carga a granel(bulk carrier) de 27.000 toneladas de Porte Bruto. Que en el proceso de evaluación posterior del proyecto distintas circunstancias aconsejaron iniciar el proceso por la construcción del primero de estos buques, y que a tal efecto la Honorable Legislatura de la Provincia sancionó la Ley 11.837. Que por el artículo 1º de la mencionada Ley se Autoriza al Ente Administrador del Astillero Río Santiago a contratar con el Banco de la Provincia de Buenos Aires las Garantías Bancarias necesarias para llevar adelante esta operación, por un monto máximo de veintisiete millones de dólares estadounidenses (U$S 27.000.000) necesarias para llevar adelante la construcción de un buque destinado a la exportación…”.

Subrayo, en ese decreto, la presencia de otra norma que aparece en el anexo, como cláusula octava del contrato: “Ley Aplicable y Jurisdicción: En toda controversia vinculada al presente Contrato, será de aplicación la legislación vigente en la materia en la Provincia de Buenos Aires. Las partes acuerdan someterse a la jurisdicción y competencia de los Tribunales Ordinarios de la ciudad de La Plata”.

I. 1. c) En punto a las circunstancias posteriores a la firma del contrato y al dictado de la ley 11.837 y del decreto 4154/1996, sólo se cuenta en el expediente y documentación adjunta con la genérica referencia efectuada por la parte actora en el escrito de demanda (fs. 112 vta.). Allí expresa que “… el Astillero se demoró en demasía en la entrega del buque no cumplió ninguno de los plazos pactados tampoco observó las prórrogas acordadas esgrimió causales de fuerza mayor inverosímiles y no cumplió con los requisitos técnicos establecidos conforme los parámetros de construcción del buque” (estrictamente de acuerdo a su original) y para luego agregar “[p]or último le vendió el buque a un comprador alemán, ajeno totalmente al contrato…”.

Aparte de esta, la única mención documentada del incumplimiento contractual alegado en autos se encuentra en el laudo arbitral. De la traducción certificada de dicho documento (v. fs. 62/69) se desprende que, en lo referido al procedimiento arbitral, el tribunal consideró: “En la cláusula XIV del contrato se estipulaba que las controversias o desacuerdos respecto de cualquier asunto resultante del contrato o relativo al mismo debían someterse a arbitraje en Londres ante un comité de tres personas, una, elegida por cada parte y la tercera por las dos personas elegidas por las partes. La decisión tomada por la mayoría de los árbitros será definitiva y vinculante. Se aplicará la legislación inglesa” (punto ‘B’ de las Consideraciones).

Luego se reflejan los hechos: “El contrato y los anexos al mismo fijaban la fecha de entrega del buque para antes del 4 de marzo de 1998. Sin embargo, la construcción del buque se retrasó y ARS alegó cuando resultó pertinente que se trataba de un retraso permisible por fuerza mayor que se había producido por retrasos del Gobierno en el encargo de acero, retrasos en el suministro de acero procedente de Japón, dos días de huelga en el astillero y una avería en la fundición que suministra piezas esenciales del buque. Estas alegaciones fueron rechazadas por Milantic. El buque fue botado en el mes de diciembre de 1998, pero Milantic puso en duda que este estuviese preparado para la botadura y ARS no recibió el pago de la segunda cuota. La fecha de entrega fue de nuevo retrasada y cuando el retraso acumulado excedió de un periodo de 150 días tras la fecha de entrega fijada en el contrato, Milantic ejerció el derecho contemplado en el contrato de rescindir el contrato mediante notificación el 12 de enero de 1999. Dicha notificación fue rechazada por ARS, que alegó que se trataba de un retraso total permisible por causa de sucesos de fuerza mayor que equivalían a 184 días, de modo que desde su punto de vista se aplicaba la nueva fecha de entrega del 4 de septiembre de 1998. ARS, por tanto, argumentó que Milantic no podía ejercer su derecho a rescindir el contrato hasta al menos el 2 de febrero de 1999. El 19 de febrero de 1999, ARS emitió su propia notificación de rescisión alegando que no se había pagado la segunda cuota pagadera con arreglo al contrato” (ver punto ‘D’ de las Consideraciones).

Se continúa: “Milantic obtuvo el reembolso de la primera cuota pagada a ARS al amparo de las disposiciones específicas del contrato relativas a la garantía del reembolso, y reclamaron una indemnización por daños y perjuicios por valor de 1.575.000 dólares estadounidenses, al amparo de las condiciones del contrato respecto del retraso de 150 días en la entrega, más una indemnización por daños y perjuicios a la rescisión por valor de 1.663.937 dólares estadounidenses, más los costes del suministro de bienes y material al buque, que ascienden a 12.718 dólares estadounidenses” (ver punto ‘E’) y se sigue: “ARS no aceptó la notificación de rescisión al considerar que no había sido debidamente emitida por Milantic, pero reconoció su derecho a recibir la indemnización por daños y perjuicios ocasionados por el retraso de 150 días. Alternativamente ARS admitió que si Milantic tenía derecho a rescindir el contrato el 12 de enero de 1999, entonces, interpretando correctamente el contrato, la cantidad total de la indemnización por daños y perjuicios a la rescisión ascendían a 1.663.937,50 dólares estadounidenses, incluida, que no adicional, la indemnización por daños y perjuicios debida por el retraso. Alternativamente, ARS reclamó la rectificación de las condiciones del contrato para que se reflejase lo que dice que había sido la intención de ambas partes, esto es, que tras la rescisión del contrato por parte del adquirente, la cantidad pagadera estipulada correspondiente a la indemnización por daños y perjuicios (1.663.937,50 dólares estadounidenses) incluía los daños y perjuicios relativos al retraso” (punto ‘F’, siempre de las Consideraciones).

Por último se consideró, en relación con la plataforma fáctica, que “En relación a la rescisión del contrato el 19-11- 1999, ARS, a su vez, exigió el reembolso de la primera cuota de 842.500 dólares estadounidenses pagadera con arreglo alcontrato, el pago de la segunda cuota debida de 842.500 dólares estadounidenses, el pago relativo a los gastos de teléfono por valor de 3.116,94 dólares estadounidenses incurridos por Milantic y los daños y perjuicios con arreglo a las condiciones del contrato. Milantic admitió en todo caso los gastos de teléfono. Ambas partes reclamaron los intereses de las cantidades que se les adeudaban y los costes” (punto ‘G’).

Respecto de lo específicamente actuado, se dice que, una vez constituido el panel arbitral, “[s]e convocó una audiencia de 10 días de duración que debía tener lugar en Londres durante el periodo del 11 al 29 de octubre de 2004 en el que estaba previsto que los testigos y perito de ambas partes [sic]. El 4 de octubre de 2004, los abogados de Londres que representaban a ARS, Holman Fenwick & Willan, comunicaron al tribunal que no habían recibido instrucción alguna y se retiraron formalmente del proceso en esa fecha. Milantic se mostró remiso a aplazar la audiencia ya fijada, por lo que se mantuvo su comienzo para el 11 de octubre de 2004 a pesar de que presumiblemente ARS no estaría presente ni estaría representada. El 11 de octubre por la mañana Holman, Fenwick & Willan anunciaron que habían recibido instrucciones para presentarse en la audiencia en representación de ARS y así lo hicieron, acompañados de representación letrada, al que inevitablemente se le había informado de manera inadecuada, pero con la condición de que les concediese un aplazamiento de dos días para, por una parte, percibir fondos de ARS y, por otra, permitir que se preparase una defensa. Holman, Fenwick & Willan comunicaron que ARS no presentaría ningún testigo pero que quizás sería posible presentar pruebas orales de un perito (al final no fue así). Tras una apertura detallada de la audiencia por parte de la representación letrada de Milantic, se aplazó consecuentemente la audiencia hasta el 14 de octubre” (punto ‘H’), finalizándose con “La audiencia, por tanto, tuvo lugar durante los días 14 y 15 de octubre de 2004 y durante ese periodo se nos mostraron documentos y escuchamos las pruebas verbales de dos de los testigos de Milantic, y de su perito. Aunque continuaba indebidamente preparada, la representación letrada de ARS interrogó a dichos testigos, a los que también formuló preguntas el tribunal, en ejercicio de las facultades que confiere el artículo 34 de la Ley de Arbitraje de 1996. La representación letrada de ambas partes presentó sus alegaciones finales y a la finalización de la audiencia se solicitó un laudo razonable…” (punto ‘I’ de las Consideraciones).

Con base en los antecedentes descriptos, el tribunal emitió el siguiente laudo (cuya traducción obra a fs. 66/67): “NOSOTROS, los infrascriptos… 1. Resolvemos y Consideramos que la notificación de rescisión emitida por Milantic el día 12 de enero de 1999 era válida. 2. Resolvemos y Consideramos que las condiciones del contrato establecían que los daños y perjuicios al momento de la rescisión del contrato estuvieran compuestos por la indemnización por daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la entrega hasta la fecha de rescisión y, además, por la indemnización por daños y perjuicios derivados de la rescisión. 3. Resolvemos y consideramos que la pretensión formulada por ARS para la rectificación del contrato no es admisible y por el presente queda desestimada. 4. Por consiguiente, Resolvemos y Consideramos que como resultado de su notificación de rescisión de fecha del 12 de enero de 1999, Milantic tiene derecho a recibir como indemnización por daños y perjuicios la suma de 1.575.000 dólares estadounidenses como se ha exigido respecto del retraso en la entrega del buque de conformidad con la cláusula III (2)(b) del contrato, junto con la suma de 1.663.937,50 dólares estadounidenses respecto de la indemnización por daños y perjuicios derivados de la rescisión de conformidad con la cláusula III(2)(c) del contrato, y que tiene derecho a recibir los costes de sus suministros de productos y servicios al buque por un total de 12.718,00 dólares estadounidenses, de conformidad con la cláusula III(2)(c) del contrato. 5. Resolvemos y Consideramosque la reclamación presentada a su vez por ARS no es admisible y por el presente queda desestimada. 6. En consecuencia, Determinamos y Declaramos que ARS pagará inmediatamente a Milantic la suma total de 3.248.568,50 dólares estadounidenses más intereses sobre dicha suma a partir del día 18 de enero de 1999 hasta la fecha de pago a una tasa de interés anual de 5,5% convertible trimestralmente. 7. Asimismo, Determinamos y Declaramos que ARS correrá con sus propios costes y pagará a Milantic los costes de arbitraje, los cuales nos encargaremos de evaluar de no haber acuerdo al respecto y en relación con los cuales nos reservamos nuestra competencia, junto con los costes derivados del presente laudo, disponiéndose que en caso de que Milantic haya pagado la totalidad o cualquier parte de los costes derivados del presente laudo tendrá derecho al reembolso inmediato de los mismos junto con intereses a una tasa del 6,75% anual convertible trimestralmente a partir de la fecha de pago hasta la fecha de dicho reembolso”.

I. 1. d) Por último, debe consignarse que la parte actora ha expresado en su demanda (v. fs. 114 vta.) que ni el Astillero Río Santiago, ni su representación letrada en Londres, apelaron el laudo o solicitaron su revisión judicial en la jurisdicción inglesa, afirmación que no ha sido negada por la demandada.

I. 2. a) En su escrito inicial (v. fs. 107/117), con base en la firmeza del laudo indicado, Milantic demandó su reconocimiento y ejecución contra el Astillero Río Santiago y la Provincia de Buenos Aires.

Sustancialmente, invocó las previsiones de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras aprobada en Nueva York, ratificada en nuestro ordenamiento por la ley 23.619 y los principios recogidos por los ordenamientos adjetivos nacionales y provinciales, tal como surge de los arts. 515 y 516 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.

Indicó que por imperio del decreto 1987/2004, el Ente Administrador del Astillero Río Santiago depende de la Jefatura de Gabinete de la Provincia de Buenos Aires y por tanto no hay espacio para dudar de la titularidad de la Provincia de Buenos Aires sobre el Astillero; por lo que corresponde –según afirmó- la extensión del reconocimiento del laudo arbitral, quedando el Estado provincial obligado al pago de la suma que surge del referido laudo.

Sobre la moneda de pago adujo que el laudo impone la obligación del Astillero de pagar en dólares estadounidenses y que toda otra solución sería violatoria del derecho de propiedad, motivo por el cual se reservó el derecho de peticionar ante la instancia correspondiente.

I. 2. b) A fojas 256/263 Fiscalía de Estado contestó el traslado conferido oportunamente, señalando que:

i] La Provincia de Buenos Aires carece de legitimatio ad causam ya que no era titular pasivo de la relación jurídica sustancial que dio origen a este proceso, pues del marco normativo del Ente Administrador del Astillero Río Santiago, entidad autárquica de derecho público, no se sigue la relación de identidad entre ese sujeto –que posee personalidad jurídica y patrimonio propio- y Provincia de Buenos Aires.

ii] A todo evento, que la Convención de Nueva York del año 1958, resulta inaplicable al caso pues su art. 2 establece que la misma sólo comprende los litigios surgidos de relaciones jurídicas –contractuales o no- consideradas comerciales por su derecho interno, destacando que el contrato de construcción de embarcación perseguía el cumplimiento de una finalidad netamente administrativa de interés público, tendiente a lograr el mantenimiento de la actividad productiva del Astillero Río Santiago, dar cumplimiento a los objetivos estratégicos del ente, generar fuentes de trabajo y acentuar el desarrollo productivo de la zona; por tales motivos, solicitó el rechazo del pedido de reconocimiento y ejecución del laudo arbitral peticionado por la actora, ya que el Código Procesal no establece ningún procedimiento para ejecutar laudos arbitrales foráneos.

iii] Para el supuesto de que se entendiera que el caso resultaba alcanzado por las previsiones de la Convención de Nueva York, señaló que también por aplicación del art. V. l. a) de la citada Convención, debía denegarse el reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral, cuando una de las partes sometidas al arbitraje se encontrara sujeta a alguna incapacidad en virtud de la ley que le resulta aplicable. En tal sentido, afirmó que del contrato de construcción surge que su validez y eficacia se encontraba sujetas al cumplimiento de condiciones precedentes, entre las que se destaca (sugiero que se preste especial atención a esto) que su aprobación debía realizarse por el gobierno de la Provincia de Buenos Aires, en forma de ley específica. Sostuvo que tal condición no se ha verificado, ya que el dictado de un decreto del Poder Ejecutivo que autorizó y/o aprobó el contrato administrativo, no resulta suficiente para suplir dicho requisito. Expresó que por ello, el Ente de Administración del Astillero Río Santiago, nunca tuvo competencia para la celebración del contrato. Agregó que, de acuerdo a la ley argentina que le resultaba aplicable, se encontraba sujeto a una incapacidad, que según la aludida Convención internacional impide el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral extranjero. Manifestó que al ser un contrato inválido carece también de validez la cláusula contractual que sometía la solución de las diferencias entre las partes al procedimiento de arbitraje en Londres, Inglaterra, conforme a las leyes de arbitraje. Adujo que no habiéndose dictado la ley, operó necesariamente la condición resolutoria pactada entre las partes, por lo que, de pleno derecho y sin necesidad de notificación judicial o extrajudicial, operó el aniquilamiento del contrato con efectos retroactivos al momento anterior a la celebración.

iv] Como planteo subsidiario, efectuó un análisis sustancial de la sentencia arbitral argumentando, con cita del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación registrado en Fallos 327:1881, que la jurisprudencia actual habilita un criterio amplio de control constitucional de los laudos arbitrales, que permite su revisión judicial en los supuestos que contraríen el orden público, la razonabilidad y la legalidad. Así, sostuvo que el tribunal arbitral no tuvo en consideración que el contrato carecía de los presupuestos de validez, esto es, ley específica que aprobara el contrato y notificación de dicha aprobación al constructor; a la vez que indemnizó doblemente los daños derivados de la resolución del contrato y fijó un método de cálculo de intereses que vulnera el orden público económico.

Especificó que se condenó a indemnizar a Milantic por los supuestos daños y perjuicios causados en la demora de la entrega del buque y a la vez, por los daños que se estimaron como resultantes de la rescisión, siendo evidente, a su criterio, la doble indemnización, pues se compensaron rubros que no pueden acumularse debido a que el objeto y naturaleza resarcitoria de los mismos se excluyen entre sí. Enfatizó que ante la rescisión contractual no correspondía, eventualmente, aplicar la indemnización por daño moratorio, sino aquélla que había sido pactada por las partes como compensatoria de los supuestos daños que se le causaría a la parte no culpable del distracto.

Con respecto al método fijado por el tribunal arbitral para calcular los intereses, señaló que resultó violatorio del orden público local, puesto que al permitir la fórmula compuesta que produce la capitalización de los intereses, se contradice en forma flagrante el art. 623 del Código Civil que prohíbe el anatocismo.

Por otra parte, puso de resalto que la ley 25.561 de emergencia pública y reforma del régimen cambiado, estableció que a partir de su sanción (6-II-2002), las obligaciones originadas en los contratos celebrados en moneda extranjera por la Administración, con anterioridad a dicha fecha, se convertían a pesos a una relación de cambio de un peso ($ 1), un dólar estadounidense (US$ 1), imponiéndole carácter de ley de orden público (art. 19).

Asimismo, recordó que la ley 12.836 consolidó la deuda provincial derivada de toda obligación no financiera y exigible a cargo del Estado provincial, con causa o título anterior al 30-XI-2001, que no se encontrara alcanzada por otras leyes de consolidación y que consistiera en el pago de sumas de dinero o se resolviera de ese modo (art. 8). Agregó que también estableció el mecanismo mediante el cual el acreedor deberá suscribir los títulos públicos si pretende hacer efectivo el pago de las obligaciones provinciales sometidas al esquema de consolidación (arts. 16, 17, 19 y concs.).

A modo de conclusión afirmó que la “cláusula de reserva” del derecho argentino se encuentra configurada, entre otras leyes y principios jurídicos, por la normativa que prohíbe el anatocismo, impone la pesificación de las obligaciones de la Administración (art. 8, ley 25.561) y la consolidación de las deudas de los entes autárquicos provinciales (art. 12, ley 12.836), circunstancias que según expresó derivan en una vulneración directa al “orden público” del derecho argentino.

En definitiva, en subsidio de la pretensión de rechazo del exequátur, solicitó que, armonizando el caso con las pautas establecidas por el Código procesal, se convierta el importe que reconoce el laudo arbitral a la moneda de curso legal, o sea pesos; se establezca el interés de conformidad a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días en los diferentes períodos de aplicación, desde la fecha de la mora hasta el 30 de noviembre de 2001; y se disponga que el único procedimiento para que el acreedor haga efectiva la condena es la suscripción de los títulos públicos de consolidación creados por la ley 12.836.

I. 2. c) La parte actora contestó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Provincia de Buenos Aires (fs. 306/322). Adujo que en este trámite, no corresponde la oposición de excepciones. En subsidio, contestó la defensa planteada por la representación fiscal, sosteniendo, sustancialmente, que el Ente Administrador del Astillero Río Santiago no es una entidad autárquica, pues conforme su régimen jurídico la Provincia responde por las deudas originadas con posterioridad a la transferencia, quedando comprendido el caso de autos. Calificó al Ente como “empresa sin personalidad jurídica”, incluida en la Ley de Ministerios de la Provincia (art. 36, ley 13.175).

Afirmó que el contrato de construcción de buques es un acto comercial, conforme lo establece el art. 8 inc. 7) del Código de Comercio, negando de tal modo el carácter de contrato administrativo que le atribuye el incidentista. Y negó que el contrato en cuestión adolezca del vicio, recordando que la ley 11.837 aprobó el financiamiento para la construcción de dos buques destinados a la exportación.

Respecto del cuestionamiento del Tribunal Arbitral realizado por la parte demandada, destacó que fue personalmente citada y se garantizó su defensa en todo momento; se le notificó la demanda y el laudo; el laudo reúne los requisitos necesarios para ser considerado como tal, en el lugar en que fue dictado y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional, siendo certificado por los árbitros que la emitieron y por la propia incidentista quien no discute este carácter.

Enfatizó que el laudo no afecta los principios de orden público del derecho argentino, pues el régimen de pago con bonos de la Provincia de Buenos Aires ha sido rechazado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso similar a este (“Vergnano”). Agregó que no existe afectación pues se trata de una deuda que surge de un incumplimiento contractual donde, además de no cumplir sus obligaciones, la provincia lucró con la venta del barco a un tercero –un armador alemán, según manifiesta- quien hoy usufructuaría el navío en base al trabajo, esfuerzo y diseño de su mandante.

Concluyó que el laudo arbitral no afecta principios de orden público del ordenamiento legal argentino, sino que por el contrario, las partes pactaron válidamente una prórroga de jurisdicción a favor del tribunal arbitral que dictó este laudo, para dirimir conflictos relativos a materia patrimonial, la cual no se encuentra excluida del procedimiento del arbitraje regulado por el código adjetivo procesal.

De otro lado, negó que en la actualidad la jurisprudencia admita el control constitucional amplio de los laudos arbitrales, tal como lo sostiene la demandada con sustento en el fallo de la Corte Suprema de Justicia nacional “Castellone Hnos. c/ Hidronor SE”. Afirmó que ese precedente no es de aplicación al caso, en tanto el laudo no mereció objeción durante su trámite y por otra parte fue sustanciado bajo la aplicación de la ley inglesa, conforme a lo acordado originalmente entre las partes en el art. XIV, 'Disputas y Arbitraje' del “Contrato de Construcción”.

Destacó que si bien el citado artículo acuerda a las partes el derecho de apelar el laudo ante la Corte Suprema de Londres, la demandada no ejerció su derecho de apelación y por lo tanto no puede rechazar el cálculo de intereses y las cuestiones que fundan el laudo, pues el mismo se encuentra consentido.

Finalmente expresó que revisar la decisión de mérito del laudo en este proceso es improcedente y responsabilizaría internacionalmente a la República Argentina por denegación de justicia.

I. 2. d) A fs. 333/339 Fiscalía de Estado, en representación del Ente Administrador del Astillero Río Santiago, contestó el traslado de ejecución del laudo arbitral conferido. Sostuvo la improcedencia del reconocimiento y ejecución del laudo en base a los fundamentos y consideraciones formulados en la contestación del traslado en representación de la Provincia de Buenos Aires. Peticionó, en consecuencia, que ejerciendo el control de constitucionalidad se desestime la ejecución incoada contra el Ente Administrador del Astillero Río Santiago, o en su caso, se modifique el laudo en el sentido indicado supra.

I. 2. e) La firma accionante contestó el traslado conferido respecto de la presentación efectuada por Fiscalía de Estado en representación del Ente Administrador Astillero Río Santiago, solicitando se rechacen los planteos opuestos y se declare procedente el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral extranjero, intimándose al pago de las sumas debidas, con expresa imposición de costas a las demandadas (fs. 351/362).

I. 3. a) La señora Jueza de Primera Instancia, en la sentencia obrante a fs. 370/388, resolvió: i] desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Provincia de Buenos Aires; ii] reconocer y conceder la ejecución del laudo arbitral extranjero y su ampliatorio relativo a costas; iii] imponer las costas a la demandada (art. 68 y concs., C.P.C.C.).

Para decidir de ese modo, consideró: a) que mediante dec. 4538/1993 fue creado el “Ente Administrador del Astillero Río Santiago”, con carácter de entidad autárquica de derecho público encomendándosele diversas funciones y deberes y ubicándolo en cierta relación en el cuadro de los poderes del estado; sin embargo, ante la falta de aprobación de su estructura y de conformación del directorio y careciendo de patrimonio propio, no podía considerarse ente autárquico. De ello infirió que dicho ente pertenecía a la esfera del Estado provincial, desestimando por tales razones la defensa de falta de legitimación pasiva que éste opusiera.

b) Que indubitablemente la relación jurídica entre Milantic y A.R.S. caía bajo las previsiones de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York, de 1958, incorporada al ordenamiento jurídico argentino mediante ley 23.619.

c) Que el Código Procesal Civil y Comercial, contrariamente a lo sostenido por la accionada, consagra un procedimiento específico para ejecutar laudos arbitrales extranjeros en su art. 515, recordando que el exequátur es la declaración por la cual se reconoce a un pronunciamiento extranjero la misma eficacia que a una sentencia dictada por un juez nacional.

d) Que el laudo arbitral presentado reúne los requisitos extrínsecos e intrínsecos exigibles por la referida Convención de Nueva York a estar a la documentación agregada al promover la demanda.

e) Que A.R.S. tenía competencia suficiente para suscribir el acuerdo, pues éste había sido aprobado por el gobierno provincial mediante ley 11.837, del 25 de setiembre de 1996.

f) Que el laudo no resolvía una cuestión no arbitrable según el derecho argentino, ni existe incompatibilidad entre ese fallo y el orden público internacional argentino y que el mismo quedó firme por falta de impugnación.

g) Que las cuestiones referidas a la moneda de pago y la aplicación de la ley local de consolidación de deudas fueron diferidos para la etapa de ejecución.

I. 3. b) En su presentación de fs. 393/395 la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires apeló esa sentencia, pero solo en lo referido a la imposición de costas, por considerar aplicable el régimen previsto en la ley 12.008 (t.o., ley 13.101) y no el Código Procesal Civil y Comercial.

I. 3. c) La Cámara Contencioso Administrativa de La Plata, en fallo unánime, hizo lugar al recurso de apelación, revocó la sentencia y rechazó la ejecución del laudo extranjero, imponiendo las costas en el orden causado. Resumo sus fundamentos:

a) Más allá de que los agravios presentados se refirieran a la imposición de costas, el modo como había sido articulada la impugnación forzaba a ingresar en lo sustancial de la pretensión principal y valorar la presencia de un error de juzgamiento en el fallo atacado. Tal intervención se justificaba al hallarse en debate cuestiones de naturaleza iuspublicista, con prescindencia de los alcances del recurso porque –según doctrina de la Corte federal que se citó- la renuncia a la impugnación de un laudo no puede ser interpretada como una renuncia a atacar las decisiones arbitrales que estuvieran en pugna con el orden público.

b) Los argumentos de la jueza de grado resultaban incompatibles entre sí, pues no podía hacerse coincidir la naturaleza comercial y de derecho privado adjudicada al contrato, con la función administrativa, cuya esencia es la satisfacción del interés público.

c) No hubo ley local que aprobara el contrato, no pudiendo detraerse del conocimiento y decisión de los tribunales locales las controversias suscitadas por la actuación de los órganos del Estado provincial (citando arts. 166 de la Constitución provincial 1, 2, 3, 4, 51 y concs. de la ley 12.008).

d) La autoridad de los árbitros está siempre sujeta a ciertos requisitos, a saber, que hubiera consentimiento válido, que se refiera a cuestiones disponibles, que se cumplan las garantías del debido proceso y que no se vulnere el orden público. Para verificar el cumplimiento de tales recaudos existe la irrenunciable instancia judicial.

I. 3. d) Contra esa revocación de la sentencia y el rechazo de la ejecución, la parte actora dedujo el recurso extraordinario de nulidad que ha sido abordado en la primera cuestión y el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 420/442 que ahora se trata. En este último, luego de historiar los hechos más importantes y de resumir las sentencias de primera y segunda instancia, sucintamente (más adelante me ocuparé de algunos detalles), se arguye:

a) que se ha dictado un fallo extra petita, violándose los principios de congruencia, de bilateralidad, de debido proceso y el de defensa en juicio desde que la apelación solo versó sobre la forma en que se impusieron las costas en el proceso y nunca sobre el reconocimiento de la validez del laudo. A esos fines recuerda doctrina de esta Suprema Corte y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que considera aplicables al caso.

b) Que ha habido una violación de lo dispuesto en los arts. I, II, III, IV, V y concordantes de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada por la ley 23.619, así como de lo normado por los arts. 515, 516, 497 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial y 63 y concordantes del Código Contencioso Administrativo, como así también cierta doctrina legal que cita. Para demostrarlo reproduce conceptos vertidos en la sentencia de primera instancia relativos a la interpretación de la Convención de Nueva York y a los alcances del exequátur.

c) Que desde la construcción del barco hasta la representación en sede arbitral conforman una conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz de la provincia demandada.

d) Que no es cierto que no exista aprobación legislativa del contrato (acá hay una remisión al desarrollo hecho por la jueza de primera Instancia al dictar su sentencia) y que hay diferencias sustanciales entre el precedente citado en la sentencia recurrida y el caso que aquí se ventila como para que aquél sea aplicado.

II. Me parece indispensable hacer una aclaración antes de entrar de lleno en la respuesta a la cuestión que nos es propuesta.

La sentencia recaída en este expediente, proveniente de la Excma. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo, mucho antes de que pudiera adquirir firmeza, ha sido objeto de críticos comentarios de parte de doctrinarios prestigiosos (en algún caso se habla de denegación de justicia; en otro de lenguaje oscuro y alambicado, de decisión insólita y de exabrupto totalitario e injustificable; y también se alude a desbocados afanes para proscribir el arbitraje como medio de resolución de conflictos; véase “La Ley”, 2008-D-248 y “Jurisprudencia Argentina”, 2008-III-1222).

No he de juzgar la prudencia de tales trabajos ni, menos, su declarada vocación. Me limito a señalar este hecho para que, si algo de lo que luego expongo resulta coincidente, o decididamente contrario, a las ideas por ellos anticipadas –las que, por supuesto, no puedo desconocer- no se entienda como ratificaciones del pensamiento de esos autores o avances contra sus ideas, sino como argumentos destinados exclusivamente a dar sustento a mi posición.

III. He tratado de ser puntilloso (y creo que lo he sido con algún exceso) al sintetizar los hechos relevantes que originan el conflicto y en el resumen de lo actuado tanto en Londres como en nuestra ciudad. Ahora me toca ocuparme de la normativa involucrada, su interpretación y de la medida en que debe ser aplicada al caso que es como decir que ahora debo dar mi opinión sobre la cuestión planteada.

III. 1. Conforme la ley 23.619 –consecuentemente con lo prescripto por el art. 27 de la Carta Magna-, nuestro país se ha comprometido, al suscribir la Convención de Nueva York de 1958, al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras que específicamente se refieran a relaciones consideradas comerciales según nuestro derecho interno y siempre en concordancia con los principios y cláusulas de la Constitución nacional (art. 2 de la citada ley). De esta manera y como principio general, un laudo pronunciado en un territorio extranjero (pero correspondiente a un país suscriptor del mismo tratado) es un título potencialmente ejecutable en nuestro país.

Aquel compromiso tiene, según la propia Convención, algunas excepciones. En su art. V. 1 b), por ejemplo, se exime del cumplimiento si la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha podido, por cualquier razón, hacer valer sus medios de defensa; luego, en el punto 2 b) del mismo art. V, se autoriza a un país a denegarlo si el reconocimiento o la ejecución fueran contrarios al orden público de ese país.

No me parece dudoso que la referida Convención, con todas sus cláusulas, resulta aplicable al caso de autos (con lo que dejo asentada mi discrepancia con lo declarado en la sentencia de Cámara ahora recurrida). Sin embargo –lo recalco-, ese reconocimiento al que el país se ha comprometido y la ejecución misma de la sentencia o el laudo dictados en el extranjero, deben superar ciertos test que el mismo Convenio impone, entre los cuales se encuentra aquél según el cual no debe haberse desconocido o violentado el orden público interno. Ello debe considerarse prioritario e impostergable y aún anterior a resolver las impugnaciones que llegan a esta instancia.

III. 2. Antes de ingresar en tal análisis, empero, hay un par de cuestiones previas que también deben ser sopesadas. La primera se refiere a si es pertinente la consideración oficiosa de ciertas defensas o articulaciones porque, al no haber sido propuestas por las partes, su estimación podría derivar en una vulneración del principio de congruencia (eso es, en definitiva, de lo que la recurrente acusa a la sentencia, aunque con diversos alcances). La segunda, en cambio, exige dilucidar si el caso resulta ser una típica convención de derecho comercial, cuyos entresijos pudieron originar una intervención arbitral como la pactada, sin que ello importe una afectación del orden público nacional o un menoscabo de nuestras reglas constitucionales.

a) Según la primera objeción –que es planteada, con otras palabras, por la recurrente-, alegaciones como las referidas a la validez material y formal del acuerdo inicial, o las que tienen que ver con la infracción a la normas de orden público nacionales y provinciales, de no haber sido expresamente deducidas por parte interesada, no podrían ser tenidas en cuenta al momento de resolver.

Esta objeción es derrotable. Aunque el principio dispositivo adoctrine que solo se han de atender las postulaciones que las partes formulen y ello resulte un límite a la actividad funcional del órgano judicial, no hay que olvidar que tal principio debe ceder –por ejemplo- si se hallan en juego la interpretación y aplicación de las directrices mayores y de orden público contenidas en la Constitución. No otra cosa es lo que se desprende de la doctrina que la Corte Suprema de la Nación ha delineado a partir de los precedentes “Mill de Pereyra, Rita c/Prov. de Corrientes”, sent. del 27-IX-2001, “Banco Comercial de Finanzas S. A. (en liquidación) s/Quiebra”, causa B-1160-XXXVI y, más recientemente, “Rodríguez Pereyra c/Ejército Argentino”, causa R-401-XLIII, sent. del 27-XI-2012, y que nuestro propio Tribunal ha sostenido repetidamente: el test de constitucionalidad de una norma con anterioridad a su aplicación puede y deber ser llevado a cabo –aún de oficio- por los jueces, sin que ello signifique merma alguna de las facultades y atribuciones de los restantes poderes del Estado, porque tal control constituye una cuestión de derecho que puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes (causas C. 100.285, sent. del 14-IX-2011; L. 107.955, sent. del 29-V-2013, entre otras muchas). Esta facultad/deber de los magistrados ha de extenderse aún al control de convencionalidad porque aunque los tratados y acuerdos internacionales ocupen un lugar muy alto en la organización jerárquica de nuestro ordenamiento, siguen siendo inferiores a la Carta Magna y, en consecuencia, deben hallarse ceñidos a los principios que en ella se consagran (en este sentido, se ha pronunciado esta Corte en las causas L. 101.564 y L. 101.164, ambas con sentencia del 27-VI-2012, en donde tuve oportunidad de adherir a la propuesta de nuestro distinguido colega, el doctor Hitters.)

Análogamente, controlar que, en el acuerdo comercial al que arribara un organismo del estado provincial, se hayan seguido los debidos carriles, verificar que en el proceso al que se sometió hayan sido garantizados los principios procesales como el de representación y debida defensa consagrados en nuestra Constitución, o analizar si se encuentran afectados preceptos de orden público –en los términos del art. V. 2. b) de la Convención de Nueva York-, etc., es parte del cometido de los jueces y, ahora, de este Tribunal. (Subrayo, para aventar alguna otra impugnación, que no me estoy refiriendo al caso contemplado en el ap. 1 del art. V, donde expresamente se establece que la denegación debe ser requerida a instancia de la parte contra la cual se invoca la sentencia.) Dicho de otra manera, sin importar las alegaciones de las partes interesadas, habrá que estudiar si el ‘contrato de construcción’ pudo celebrarse de la forma y con los alcances con que se lo hizo y, en concreto, si ello no implicó una violación del orden público interno.

Esto equivale a declarar que esta Suprema Corte se halla autorizada para, de oficio, adentrarse en el estudio de los instrumentos aportados y comprobar si con ellos, o con las actuaciones consecuentes, no se han agredido derechos, garantías y principios fundamentales especialmente protegidos por nuestro sistema legal (no otra cosa es, en este contexto, el orden público) sin que tal actividad pueda considerarse una transgresión del principio de congruencia o una afectación del derecho de defensa de alguna de las partes.

c) La segunda objeción, según ya lo anticipé, podría provenir de que se trata de un caso del derecho privado y, más específicamente, de un contrato de derecho comercial. La cuantía de tal contrato, las modalidades actuales de negociación y resolución de conflictos, forman parte del conjunto de razones que hicieron que se pactara una jurisdicción arbitral para el caso de diferencias de interpretación de las cláusulas, incumplimiento de las mismas, etc. Por la índole del contrato, entonces, la intervención arbitral no importa afectación del orden público ni menoscaba reglas constitucionales.

Responderé a esto señalando que la Corte federal sostuvo (en la causa R-165-XXXII, sent. del 15-X-1996, considerando 4(Riopar S.R.L. c. Transportes Fluviales Argenrío S.A.)) que la eficacia extraterritorial de una resolución dictada en el extranjero (en el caso, en Paraguay) está condicionada a la satisfacción de ciertos requisitos contenidos en el respectivo tratado, algunos de los cuales pueden ser verificados de oficio por el juez requerido, entre los que se encuentran la compatibilidad de lo actuado y resuelto con los principios y leyes de orden público del Estado donde se pida el reconocimiento. Mas luego, en el mismo pronunciamiento (considerando 5), sostuvo que el principio del debido proceso adjetivo que está consagrado en el art. 18 de la Constitución nacional, integra el orden público internacional argentino y a él debe conformarse no solo la etapa procesal que se lleve a cabo en jurisdicción nacional, sino también todo procedimiento que concluya en sentencia o resolución dictada por autoridad judicial extranjera que vaya a producir sus efectos en la República Argentina.

El hecho de que tal interpretación haya sido formulada en una causa que resolvía cuestiones reguladas por otra normativa (la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, ley 22.921) no es óbice para su aplicación al presente caso. La directriz que gobierna la citada doctrina puede extenderse, sin esfuerzo ni hesitación, a cuando en nuestro territorio deba ejecutarse una sentencia o laudo, cualquiera haya sido el país en que se haya dictado y la normativa a la cual debiera ser sometido: los principios constitucionales que integran el orden público argentino (entre los cuales se hallan, sin duda, los principios propios del derecho procesal y, particularmente, el del debido proceso y la apropiada defensa) no pueden verse afectados.

La ratificación de lo dicho está en las palabras de la propia Corte Suprema, quien mucho más recientemente ha reiterado (ver Causas A-253-XLIX y A-238-XLIX, sentencia del 4-VI-2013(Aguinda Salazar, María c. Chevron Corporation s. medidas precautorias)) que el principio del debido proceso adjetivo (art. 18, Const. nac.) integra el orden público internacional argentino, no solo en procedimientos de carácter penal, sino también en aquéllos que versan sobre derechos de contenido patrimonial, subrayándose que a ello debe conformarse todo procedimiento jurisdiccional que concluya en sentencia o resolución que tenga efectos en la República Argentina. En otras palabras, la validez y aplicación de convenios y tratados internacionales se lleva a cabo en nuestro país si la resolución que se ejecuta (en este caso, el laudo) ha sido fruto de un proceso donde se han respetado los principios, garantías, directrices o cánones que se establecen expresamente en nuestra Constitución nacional o que puedan ser indudablemente derivados de sus disposiciones.

Puede agregarse, en este contexto, una oblicua razón más (que usurpo del artículo “Arbitraje internacional y derechos humanos”, de Andrés Gil Domínguez, publicado en La Ley AR/DOC/2751/2004). En el contexto de la política económica que se dio en nuestro país en la década de los ’90, El argumento de la seguridad jurídica (y también una obcecada sumisión al principio pacta sunt servanda, agrego por mi parte) autorizó tratados de protección y promoción de inversiones que consagraron la obligatoriedad del mecanismo del arbitraje dejando fuera de todo control jurisdiccional las eventuales decisiones adoptadas en sede internacional. Como fruto de ello, y de la política de privatizaciones y venta de las empresas del estado, las pingües ganancias obtenidas eran giradas al exterior sin control alguno (lo que provocaba un endeudamiento interno y externo grave y perdurable), sin que hubiera forma de oponerse a tamaño desaguisado. En otras ocasiones, este sometimiento a tribunales arbitrales resultó una funesta cobertura a la corrupción estructural. La defensa del orden público también ha de tener en mira estos aspectos, porque no puede entenderse que se lo proteja eficazmente si, al mismo tiempo, se permite que las convenciones entre particulares desplacen a reglas fundacionales de nuestro sistema entre las cuales no es la menor la que emerge del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.1) que impone destinar a los derechos sociales –y a las circunstancias que los hacen viables- la mayor asignación posible de recursos y gastos y no solo el remanente o residuo que quede después de solventar otras necesidades (conf. Germán Bidart Campos, “El orden socioeconómico de la Constitución”).

La doctrina también ha avalado esto: Julio César Rivera, por ejemplo, en “Arbitraje y Poder Judicial. Los prejuicios de los jueces respecto del arbitraje” (se puede leer en http://www.rivera.com.ar/sites/default/files/riveraarbitraje_y_poder_judicial2.pdf), cuando proclama que los procedimientos arbitrales no se usan para evadir la aplicación de la normativa estatal, aduce que el árbitro está constreñido a aplicar la normativa de orden público que corresponda al caso, lo que se refleja, precisamente, en la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras que autoriza a la denegación del reconocimiento y ejecución del laudo que contraríe el orden público del Estado en el cual se lo pretenda. En el mismo artículo, más adelante, siempre hablando del orden público, con cita de otros autores, se declara que cuestiones como el cohecho, el blanqueo de capitales y el fraude contable forman hoy parte del orden público internacional y si las cuestiones no han sido expresamente tratadas por los árbitros, los tribunales del país donde deba cumplirse podrían rechazar tal reconocimiento y ejecución.

Más recientemente, en un comentario referido a la resolución de la Corte Suprema de la Nación en la causa “Claren Corporation c/E.N. Exequátur”, del 12-III-2014, Sonia R. Medina, subrayó que para que una sentencia extranjera merezca reconocimiento y, en su caso, ejecución en nuestro país, debe cumplir requisitos vinculados a la protección del orden público en un todo de acuerdo con los términos del art. 517 inc. 4 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (equivalente al art. 515 inc. 4 del C.P.C.C. local) y a ello está sometida la fuerza ejecutoria del fallo o laudo extranjero (véase “El exequátur y las consideraciones procesales de la sentencia de la Corte Suprema en el caso ‘Claren Corporation’”, Revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal; Edición impresa; Año VIII, Nº 10, pág. 73).

Por fin: desde 1994 (mejor dicho: desde que las cláusulas de la Constitución reformada empezaron a tener tangible peso en las decisiones de los tribunales y desde que la Corte nacional diera pautas precisas sobre su aplicación) se han conjurado al menos algunas de aquellas funestas contingencias. En esa línea, un criterio de interpretación consecuencialista (esto es, un método que acuda a los factores pragmáticos a tener en cuenta al adjudicar su sentido a las normas) no puede dejar de lado lo que aquella experiencia nos ha enseñado ni los peligros a los que exponemos la situación jurídica interna dejando librados a intereses mercantiles la regulación de los derechos. El control de no violación de los principios constitucionales locales en los procedimientos y resoluciones de tribunales extranjeros no es ajeno a la propia Constitución (arts. 18, 19, 31 y concs.), ni es contrario a las más sanas pautas del derecho internacional. Por el contrario, es el inmejorable baluarte que puede ser opuesto cuando se advierten (tal como en el caso, lo adelanto) irregularidades de tal envergadura que, de ignorarlas, quedarían subyugadas otras obligaciones prioritarias del Estado, como las que provienen de proveer a la educación, la salud, la seguridad y, en definitiva, al bienestar general (conf. Preámbulos de la Constitución nacional y de la Provincia de Buenos Aires).

En resumen: conforme lo expuesto, desde ángulos tan diversos como la doctrina de la Corte federal, la letra de la Convención de Nueva York, los aportes de doctrinarios o las consideraciones que priorizan las consecuencias prácticas de una interpretación, se advierte la coincidencia en la posibilidad y necesidad de ejercer el contralor de lo actuado ante la sospecha de una afectación al orden público de gran intensidad. Y todo esto es, para mí, suficiente para derrotar aquellas dos probables objeciones de las que hablé.

(En nada obsta a estas consideraciones la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial. En todo caso, la disposición contenida en su art. 1656, in fine, en cuanto pudiera ser aplicable, viene a ratificar, con claridad y precisión, lo acordado en la citada Convención de Nueva York -art. V, punto 2 b- y resulta corroborante de las conclusiones a las que he arribado.)

IV. De lo hasta aquí dicho se desprende que hay razones suficientes y con peso bastante como para afirmar que, antes de proceder a la ejecución de la resolución dictada por el tribunal arbitral de Londres, debió verificarse (aún oficiosamente, en los términos del art. V. 2. de la Convención aprobada por ley 23.619), tanto por el Juez de grado como por los integrantes de la Cámara actuante, si para llegar a dicho laudo se ha seguido un procedimiento acorde a los principios constitucionales de nuestro país y si no resultaban violadas disposiciones de su orden público, en un todo de acuerdo con la Convención de Nueva York de 1958.

La respuesta, a la luz tanto de dicha normativa como de las constancias de la causa a las que me he remitido, ha de ser negativa: la concreción del acuerdo y el compromiso arbitral resulta violatorio de nuestro derecho interno por transgredir principios de orden público. Es más: el acuerdo comenzó su ejecución sin que estuvieran dadas las condiciones previas para ello.

Esto, por supuesto, requiere un detenido análisis.

IV. 1. Al contestar el traslado de la ejecución de sentencia extranjera que se le promovía, el Fisco provincial adjuntó una copia del “Contrato de Construcción” celebrado el 12 de marzo de 1996 entre “MILANTIC TRANS S.A.” y “ASTILLEROS RIO SANTIAGO” (instrumento que no había sido aportado por quien inicia la ejecución) y que se ha glosado a fs. 183 a 248.

En las primeras cláusulas del documento, las partes declaran sus mutuas intenciones: una de ellas (Milantic) desea hacer construir y la otra (Astilleros Río Santiago, en adelante A.R.S.) desea construir dos (énfasis agregado por mí) buques graneleros de 27.000 DWT (tonelaje de porte bruto). Luego, a lo largo de algo así como cincuenta páginas se establecen diversas especificaciones técnicas y se formulan otras estipulaciones sobre pagos, entrega de lo construido, velocidades y consumo de combustible, jurisdicción arbitral, etc., a las que estaría sujeta la convención.

Tales acuerdos, sin embargo, fueron sometidos (en una confusa cláusula) a ciertas condiciones cuyo cumplimiento por cada parte –dentro de un plazo también establecido de 30 días- sería notificado a la otra interesada. Esto último nos advierte que, conforme esos recaudos y esas notificaciones, el cumplimiento de ciertos requisitos era recaudo previo para que el convenio pudiera alcanzar efectiva virtualidad. Caso contrario, el presunto contrato no sería mucho más que un preacuerdo, es decir, una expresión de intenciones concordantes pero sin fuerza jurídica que las vinculara.

La primera de esas condiciones era la aprobación de la operación por parte del Directorio de la compradora. Descarto que la misma fue dada y debidamente comunicada a Astilleros –aunque ninguna constancia al respecto haya llegado hasta nosotros-; la razón es simple: si no hubiera sido así nada de esto tendría sentido.

La siguiente condición exigida (puede verse a fs. 184, bajo el número 2) era la aprobación del mismo contrato, ahora por parte del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, la que debía darse “en forma de una ley específica promulgada por la legislatura de la Provincia”.

Cuando el representante del Fisco dio respuesta a la ejecución, hizo algunas erráticas alusiones a la falta de esa ley y a la imposibilidad de suplirla con un decreto (fs. 258 vta.). La sentenciante de primera instancia encontró, sin embargo, que la ley 11.837, publicada el 25-IX-1996, desde que autoriza al Ente Administrador de A.R.S. a contratar con el Banco de la Provincia de Buenos Aires, previa intervención de Ministerio de Economía, ciertas garantías para la construcción de buques destinados a la exportación, era suficiente para dar por cumplida aquella condición (ver fs. 385 vta.).

Recurrida esa sentencia, el representante de los intereses generales de la Provincia se ha limitado a cuestionar, con sorprendente estrechez impugnativa (esta punzante terminología no me pertenece; la recojo del voto del doctor Soria –del que tomo conocimiento en el acuerdo- porque resulta sumamente ajustada y refleja perfectamente lo ocurrido) la imposición en costas, sin mencionar siquiera aquélla –por lo menos- discutible parcela del pronunciamiento. Luego, ya en la sentencia de la Cámara de Apelación, los magistrados se dicen forzados a ingresar en el análisis del fondo de la pretensión principal para, en algún momento (fs. 415 vta.), señalar la fuerza inocultable que cobra (para el rechazo de la ejecución arbitral) la ausencia de ley local aprobatoria del acuerdo.

Más allá del acuse de violación del principio de congruencia, el recurrente se ocupa de este puntual tema a fs. 436 vta. y 437. Lo hace partiendo de la afirmación de que el realismo aristotélico es la base de nuestro sistema legal (y del resto de la cultura occidental, podría agregarse), derivando luego hacia cuestiones no vinculadas con el exequátur ni con el negocio de origen y concluyendo en que no faltan normas sino que sobran (fs. 437). Remite, para demostrarlo, a las citadas por la Jueza de primera instancia.

Volvamos, pues, a la sentencia de primera instancia: allí se entienden satisfechas las condiciones que la Provincia debía cumplir para la eficacia del contrato por el hecho de haberse dictado la ley 11.837. Pero ¿esto es, de verdad, suficiente? ¿Qué más surge de las constancias de autos?

a) Dentro de los 30 días de suscripto el instrumento base (esto es, para mediados del mes de abril de 1996), A.R.S. debía obtener la aprobación del precontrato por parte del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, lo que ocurriría “en forma de una ley específica promulgada por la legislatura de la Provincia” (ver a fs. 184, bajo el número 2).

b) Varios meses después se dictó la ley 11.837 (publicada en el B.O. el 25-IX-1996) la que, en su primigenia redacción, solo autorizaba al Ente Administrador del A.R.S. a solicitar al Banco de la Provincia los avales necesarios para llevar a cabo la construcción de un buque destinado a la exportación (y nada decía, ni dice, sobre aprobar acuerdo alguno).

c) La posterior ley 12.287 (publicada en el B.O. del 14-V-1999) modifica a la anterior autorizando a la misma operación, pero ahora para la construcción debuques destinados a la exportación (en lugar de un buque, un número indeterminado).

Y no hay nada más.

Pues bien: por mucho esfuerzo interpretativo que haga, no encuentro forma de vincular una autorización para gestionar un aval bancario para la construcción de “un buque destinado a la exportación” (y/o de “buques destinados a la exportación”) con la encomienda de construir dos buques graneleros de 27.000 DWT (toneladas métricas), de una eslora total de 165,5 m aproximadamente, eslora entre perpendiculares de 158 m, manga moldeada de 27 mts., puntal moldeado de 13,30 m, calado en carga de diseño -moldeado- de 9,30 m … (y un largo etcétera que se prolonga por páginas y páginas), buques que debían ser armados, botados y entregados a una firma perfectamente identificada y según cláusulas con especificaciones técnicas precisas y modalidades tan prolijamente previstas que llegan hasta el límite de comprometer un arbitraje extraterritorial.

(Conste que ni siquiera intento entender cómo se podría dar por salvado el evidente retardo en el dictado de la ley respecto de los treinta días pactados: la ley 11.837 se dictó más de seis meses después del contrato o precontrato y se tardaron más de tres años en el caso de la ley 12.287).

Por otro lado, incumpliendo con la carga procesal que pesaba sobre él, el recurrente nos ha privado de la indicación del decreto por el cual –según su afirmación de fs. 437- se habría aprobado el contrato. En la sentencia de primera instancia (a la que el apoderado de la firma actuante remite constantemente), cuando trata el tema, no advierte de la existencia de decreto alguno. Podemos admitir, entonces, que no hay tal decreto y este reconocimiento nos absuelve de repetir lo que es por todos sabido: un decreto no es una ley (no tiene su jerarquía normativa ni sigue el mismo procedimiento), ni se dicta por parte de la legislatura provincial, por lo que su eficacia sería nula.

La consideración del decreto 4154/1996 no cambia tal conclusión. Hay al menos tres razones para ello: a) Evidentemente –y pido disculpas por remarcar otra vez lo obvio- un decreto no es una ley, mucho menos es una ley específica y mucho menos es todavía una norma dictada por la Legislatura provincial. b) Tampoco este decreto aprueba el contrato de construcción de los dos barcos, por más que haya referencias a ellos y a la empresa Milantic; lo que hace es refrendar cierta operatoria bancaria por la cual el Banco de la Provincia otorga avales para que A.R.S. lleve a cabo gastos, inversiones, erogaciones, etc., con mira a la construcción de los barcos. c) Por último, y fundamentalmente, si el contenido de ese decreto fuera la ratificación del acuerdo (aceptemos momentáneamente esta hipótesis), entonces nada de lo hasta aquí actuado tendría el menor significado. Es que en la cláusula octava del Anexo se establece expresamente que las controversias deberán ser reguladas por la legislación vigente en la materia en nuestra provincia, sometiéndose las partes a la jurisdicción y competencia de los Tribunales de esta ciudad. Es decir, redundando, no hay compromiso arbitral ni laudo que valga, desalojada tal cláusula por esta norma que ‘corregiría’ ese aspecto del contrato (o precontrato) original.

Una vez que se haya verificado todo esto no queda sino admitir paladinamente que no hay ley alguna que específicamente (así lo requería el acuerdo del 12 de marzo de 1996) apruebe el negocio proyectado. Y solo un apresuramiento negligente autorizaría a declarar que tal ley es la 11.615 (por la que se ratifica el contrato de transferencia de Astilleros y Fábricas Navales del Estado S.A. -AFNE S.A.-, celebrado entre el Estado nacional y la Provincia de Buenos Aires), promulgada el 16 de enero de 1995 (más de un año antes de la suscripción del acuerdo precontractual que nos ocupa), o que la condición se halla cumplida con el dictado de las distintas normas citadas en la sentencia de primera instancia las que se refieren al encuadramiento de A.R.S. dentro de la Administración Pública.

IV. 2. La conclusión anterior nos enfrenta ahora al tema central: una de las razones por las cuales en el pronunciamiento de la Cámara se revocó la sentencia de la jueza de grado y se rechazó el exequátur del laudo fue la “fuerza inocultable que cobra la ausencia de ley local aprobatoria del acuerdo de composición que trae el contrato celebrado” (fs. 415 vta.).

El argumento enarbolado por los jueces, sin perjuicio de su extensión o de la versación con que lo hubieren sustentado, resulta una razón con peso propio suficiente para inclinar la decisión y, por ello, debió ser objeto de puntual consideración y crítica, demostrándose –por ejemplo- su falta de atinencia con la temática del litigio, su insolvencia para dirimir la cuestión o el error de hecho en que se origina. En lugar de ello, el recurrente ha asegurado que no es cierto que no exista aprobación legislativa, rematando con que no faltan normas sino que sobran, a cuyos fines remite al desarrollo realizado por la jueza de primera instancia.

A esto puede oponerse que si es inapropiado el repetir, como sustento de un recurso extraordinario, los fundamentos aportados por uno de los jueces de un tribunal cuyo parecer quedó en minoría (véanse, entre muchas otras, causas L. 113.518, sent. del 29-X-2014; L. 111.264, sent. del 16-X-2014; L. 102.072, sent. del 5-X-2011; etc.), con mayor razón lo es remitir a una sentencia de primera instancia que resultó revocada (en forma unánime), porque eso afecta seriamente la viabilidad del intento recursivo.

De todas maneras y aun cuando dejáramos de lado tan gruesa falencia técnica, tampoco los transcriptos argumentos alcanzan para obtener la revocación pretendida. Y esto porque, demostrado que no existe norma dictada por la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires que haya aprobado el acuerdo (y desde que, sin tal aprobación, queda sin cumplir una de las condiciones principales para el nacimiento del contrato), todas las cláusulas en él establecidas se derrumban irremisiblemente, encontrándose entre ellas la del sometimiento al arbitraje internacional. En otras palabras: no hay pruebas de que la Provincia de Buenos Aires haya dado su consentimiento, aprobación o aquiescencia para que A.R.S. celebrara este contrato como así tampoco –mucho menos- para que se pactara el sometimiento al arbitraje; consecuentemente, cualquier intento de ejecutar un laudo pronunciado en ese marco resulta claramente atentatorio contra el orden público (y el sentido común).

Para más: no hay evidencia alguna de que fueran llevadas a cabo las actuaciones indispensables para la validez de la negociación y del arbitraje posterior. Así, por ejemplo, no hay constancia de la intervención del señor Fiscal de Estado, quien –conforme lo prescripto por el art. 155 de la Constitución de la Provincia y el decreto ley 7543/1969 (con sus modificatorias, que en poco afectan a lo que aquí interesa)- no solo es el encargado de defender el patrimonio fiscal, sino que también representa a la Provincia, sus organismos autárquicos y cualquier otra forma de descentralización administrativa en todos los juicios en que se controviertan sus intereses cualquiera sea su fuero o jurisdicción (art. 1). Y en cuanto al Poder Ejecutivo, sabido es que solo podrán resolver los expedientes en que pudieran resultar comprometidos los intereses fiscales con –entre otras condiciones- vista del Fiscal de Estado, lo que expresamente incluye todo asunto que verse sobre la rescisión, modificación o interpretación de un contrato celebrado por la Provincia (art. 38, inc. ‘d’), sin que pueda considerarse definitiva tal resolución hasta que se notifique al mencionado funcionario (art. 40, t.o., ley 12.008).

Como no hay ni rastros del cumplimiento de estas exigencias –todas ellas incluidas en normas destinadas al contralor de la actividad de los diversos cuadros de la Administración-, no puedo sino concluir en que la operación inicial (esa declaración de intenciones a la que se llamó ‘Contrato de construcción’) fue hecha con preterición de disposiciones troncales de nuestro sistema, lo que implica (otra vez) el desconocimiento y la infracción del orden público.

Siendo ello así, tanto la jueza de grado como los magistrados de la Cámara de Apelación, en cumplimiento de lo prescripto por el art. V. 2. b) de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York), aprobado por ley 23.619, debieron advertir los graves, numerosos y notables obstáculos que se oponían al reconocimiento de la resolución arbitral y, en función de ello, rechazar la ejecución intentada.

El recurso de inaplicabilidad de ley deducido lejos está de demostrar el error o la inatinencia de estas consideraciones. Si a ello aún se suman sus señaladas falencias técnicas (entre ellas y principalmente, la falta de una crítica eficaz de los argumentos dirimentes del sentenciante), no cabe duda de que el mismo debe ser rechazado, con costas (art. 68 y 279 del C.P.C.C.).

V. Las consideraciones que llevo desgranadas me dispensan de detenerme en un análisis pormenorizado de cuestiones tales como la afectación del debido proceso y el estado rayano a la indefensión en que quedó el Astillero y, en definitiva, la Provincia. Las transcripciones que llegan hasta nosotros del laudo dictado nos informan que los representantes de A.R.S. no contaban, hasta pocos días antes de las audiencias a celebrarse, con instrucciones de su mandante y que, cuando finalmente las recibieron, resultó fácil de advertir que se había informado sobre los hechos relevantes de manera inadecuada. A ello, probablemente, se debió la falta de ofrecimiento de cualquier tipo de prueba tendiente a demostrar el cumplimiento por parte de A.R.S. de sus obligaciones, y también que en el posterior laudo sobre las costas se subrayara que la representación en el caso principal se había sustentado en una base muy limitada y que en ese mismo (en el de las costas) directamente no la hubo de ningún tipo.

Anoto: el monto de costas reclamado fue sustancialmente disminuido, pero ello se debió a la actividad de contralor desarrollada por el tribunal arbitral, que volcó las razones para su decisión a lo largo de varias páginas a las que sobrevuela una especie de azorada sorpresa por tener que llevar a cabo la tarea que correspondía a los representantes de A.R.S. y de la provincia.

Las varias y graves irregularidades constatadas, así como la falta de una apropiada defensa de los intereses públicos y de un activo contralor de las actividades de los distintos cuadros administrativos, advierten sobre la posible comisión de delitos de acción pública, por lo que corresponde ordenar la extracción de fotocopias de las presentes actuaciones para que, una vez certificadas por Secretaría, sean remitidas a la Unidad Funcional de Instrucción y Juicio de Investigaciones Complejas del Departamento Judicial de La Plata (art. 287 inc. 1 del C.P.P.).

Por todo ello, voto por la negativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la segunda cuestión planteada por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Por los fundamentos que seguidamente expongo, he de acompañar el voto del doctor de Lázzari.

1. El minucioso relato de los antecedentes que efectúa el ponente deja en evidencia la sorprendente estrechez impugnativa del recurso de apelación deducido por la Fiscalía de Estado (fs. 393/395) contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar al exequátur (fs. 370/388).

En rigor, todo el caso presenta ribetes singulares. Ni el trámite de este proceso, ni las escasas constancias referidas al arbitraje permiten establecer las causas por las cuales habiendo sido demandado el ente provincial Astillero Río Santiago en sede internacional por el incumplimiento en la construcción de un buque, que dice haber realizado, resignó defenderse (v. ap. I.1. del voto del ponente). Y luego, al ser condenado al pago de 3.248.568,50 dólares estadounidenses con más intereses y costas, no se procuró la revisión del laudo.

Estos interrogantes quedan sin respuesta.

i] Ahora bien, más allá de lo expuesto –que en definitiva deberá ser dilucidado en el ámbito judicial pertinente- lo determinante en el sub lite es que la Provincia fue sometida a un arbitraje irregularmente constituido.

Como explica el ponente, la operación que le habría dado origen no fue aprobada conforme se encontraba expresamente previsto en sus cláusulas. No es ocioso reiterar aquí también que el acuerdo se encontraba sujeto a ciertas CONDICIONESPRECEDENTES entre las que resulta determinante para la solución de esta contienda, “(la) aprobación del Contrato por el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, efectuándose dicha aprobación en forma de ley específica promulgada por la legislatura de la Provincia, y (la) notificación de tal aprobación por parte del Constructor al Comprador” (v. fs. 183/184). No hace falta mayor esfuerzo hermenéutico para concluir que la eficacia del acuerdo se condicionó a la expresa intervención de la Legislatura provincial. Ello no parece extraño al ámbito de actuación de un ente descentralizado, pues así delineado, se exhibe como manifestación típica de la tutela estatal, imponiendo la aceptación de lo obrado como condición a la producción de efectos jurídicos, en salvaguarda de la regularidad en el funcionamiento de la Administración Pública (doc. C.S.J.N., Fallos 320:2808).

Este encuadre, apropiado para la consideración del caso, priva de sostén la operatividad del art. XIV del convenio (Disputas y arbitraje).

ii] Cierto es que, aún sin constituir un canon ordinario del obrar estatal en el ámbito del derecho público provincial, al tiempo de la suscripción del acuerdo que origina el presente caso, tuvieron lugar prácticas y negociaciones que incluyeron la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales arbitrales extranjeros, así como también la aplicación de legislación foránea (v. leyes 11.683, 11.736, 11.975; y decretos 322/1996; 759/1996; 3974/1996, entre otras).

Con todo, aquel contexto, en modo alguno relativiza el flagrante compromiso al orden público que exhiben los antecedentes aquí involucrados. Pues en la tramitación del reclamo arbitral, mediante la violación a lo dispuesto por el art. 155 de la Constitución provincial, salta a la vista la ausencia de una defensa seria de los intereses de la Provincia de Buenos Aires.

iii] Estas circunstancias –aquí brevemente reseñadas para evitar innecesarias reiteraciones- imponen una respuesta negativa ante la solicitud de reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral motivo de este litigio, por resultar contrarios al orden público en los términos de los arts. V.1.b] y V.2.b] de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (ley 23.619).

Como ha precisado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la eficacia de decisiones extrajeras frente a los órganos de la administración de justicia local, se encuentra sujeta a la compatibilidad de lo actuado y resuelto con los principios y leyes de orden público vigentes en la República Argentina (doct. C.S.J.N., Fallos 319:2411).

Por cierto, como lo destaca el doctor de Lázzari, ésas reglas, ya efectivas en nuestro ordenamiento, hoy también encuentran un reconocimiento en el nuevo Código Civil y Comercial (art. 1656).

Lo hasta aquí expuesto sella adversamente la suerte de este exequátur.

2. Por tales motivos y los demás concordantes expuestos en el voto del doctor de Lázzari, a la cuestión planteada, voto por la negativa con el alcance allí definido.

El señor Juez doctor Genoud, por los fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la segunda cuestión planteada por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, oída la señora Procuradora General, se rechazan los recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley interpuestos, con costas a la recurrente vencida (arts. 68 y 279 del C.P.C.C.).

Extráiganse fotocopias de las presentes actuaciones y, una vez certificadas por Secretaría, remítanse a la Unidad Funcional de Instrucción y Juicio de Investigaciones Complejas del Departamento Judicial de La Plata (art. 287, inc. 1 del C.P.P.). Regístrese, notifíquese y devuélvase.- L. E. Genoud. H. Kogan. E. N. De Lazzari. D. F. Soria.

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FALLO - Restitución internacional de menores

CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 12/08/15, C., R. A. E. c. G., A. A. s. exhortos y oficios.
Restitución internacional de menores. Tenencia a cargo de la madre. Convenio. Residencia habitual de la menor en Paraguay. Traslado ilícito a la Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. CIDIP IV sobre Restitución internacional de menores. Excepciones. Riesgo grave. Oposición del menor. Derecho del menor a ser oído. Autonomía progresiva. Código Civil y Comercial. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Rechazo del pedido de restitución.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/11/15 y en ED 23/10/15.
Lomas de Zamora, a los 12 días de agosto de 2015, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Familia, Sala I, del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, Dres. Javier Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi, con la presencia del Secretario actuante se trajo a despacho para dictar sentencia la causa nro. 72572, caratulada: "R. C. A. E. c. G. A. A. s. exhortos y oficios". De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes CUESTIONES: 1ero.- ¿Es justa la sentencia dictada? 2do.- ¿Qué corresponde decidir? Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Javier Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi.
VOTACIÓN. A la primera cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice: I.- La señora Jueza titular del Juzgado de Familia Nro. 3 departamental dictó sentencia a fs. 223/232 rechazando el pedido de reintegro internacional solicitado por la Sra. A. E. R. C., de nacionalidad paraguaya, con documento C.I. paraguayo Nro. y D.N.I. argentino Nro., con domicilio en …, República del Paraguay, a través de la Autoridad Central de la aplicación del Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores respecto de la menor L. E. G. R., nacida el 26 de abril de 2007 en la ciudad de Buenos Aires, República Argentina, DNI , hija de la peticionante y el Sr. A. A. G., DNI , con domicilio en … Todo ello, sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva oportunamente el órgano judicial que resulte competente sobre la cuestión del derecho de custodia de la referida menor y su correlativo derecho de visitas del progenitor no conviviente (art. 16, 18, 75 inc. 22º de la Constitución Nacional, art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, arts. 11 y 14 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y art. 12, 13 y 20 del Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores). Impuso las costas en el orden causado por haberse creído las partes con derecho a reclamar, no correspondiendo la regulación de honorarios a la titular de la Unidad de Defensa Civil Nro. 20 Departamental, Dra. Marcela Silvina Pellizzi en virtud del beneficio de litigar sin gastos oportunamente solicitado atento lo normado por el 1ero. párrafo del art. 23 de la CIRIM. Por otro lado, reguló los honorarios profesionales a la Dra. Z., N. en la suma de pesos un mil doscientos y a la Dra. D. S., A. A. en la suma de pesos cuatro mil seiscientos (arts. 1, 9, 10, 16, 28, 54 y 57 D-ley 8904/77) con más el aporte de ley e I.V.A. en caso de así corresponder.- El pronunciamiento fue apelado a fs. 236 por la Defensoría Oficial interviniente, cuyo memorial luce a fs. 251/256. Corrido el pertinente traslado, el mismo fue acompañado a fs. 260 por la Asesoría de Incapaces actuante, no mereciendo réplica de la parte demandada.
Radicadas las presentes actuaciones en esta Sala, a fs. 265 se dispuso la comparencia de la niña L.E.G.R., la cual fue entrevistada por este Tribunal conforme surge del acta de fs. 271.
A fs. 276 se dispuso la citación del Sr. S. R. (abuelo de la niña) a efectos que brinde declaración testimonial, la cual se plasmó en el acta de audiencia de fs. 286/288. Asimismo, se dispuso también mediante la providencia antes señalada la realización de un amplio informe psicológico a la niña, el cual fue realizado por el Licenciado Néstor Carreño -Perito Psicólogo afectado al equipo técnico del Juzgado de Familia NRO. 1 de este Departamento Judicial-, conforme surge del informe de fs. 302/304.
Dicho informe pericial, mereció el pedido de explicaciones obrante a fs. 311 (parte demandada), evacuado por el experto a fs. 320/321, siendo este último observado por la Asesoría de Incapaces interviniente a fs. 331, lo cual motivó las explicaciones vertidas a fs. 335.
A fs. 343 se llamó la causa para dictar sentencia por providencia que se encuentra consentida.
DE LOS AGRAVIOS: II.- La Sra. Defensora titular de la Unidad de Defensa Civil Nro. 20 de este Departamento Judicial se agravia del rechazo de la pretensión de restitución internacional deducida argumentando, en sustancia, que no se encuentra acreditada la excepción de grave riesgo aducida. Cuestiona la valoración del informe psicológico de fs. 69/71 y ampliaciones de fs. 169/171 y fs. 202. En la misma dirección, observa la configuración de la excepción al retorno con pie en la negativa de la menor, punto sobre el cual sostiene que el hecho de dar su opinión no convierte al menor en juez de su propio proceso, ni obliga al magistrado a compartir su parecer o a sentenciar en el sentido en que el niño se ha manifestado como aquí se evidencia palmariamente al dotar a las expresiones de la niña de una aptitud definitoria de la cuestión a desmedro de la vigencia de la ley y la responsabilidad internacional asumida por el Estado Nacional y la propia obligación del Juez frente al acreditado secuestro y retención de la niña.
Agrega que, en este sentido, la CJN ha ratificado que las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por el plexo de leyes protectivas de los derechos de la niñez.
En consecuencia y de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos, así como la actuación por derecho propio en un proceso en calidad de parte.
Asimismo, la apelante aduce que en autos se ha acreditado efectivamente la ilicitud del traslado de la niña.
CONSIDERACIÓN DE LAS QUEJAS: III.- El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores en su preámbulo expresamente enuncia que "los Estados signatarios del presente Convenio, profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia.
Deseosa de proteger al menor en el plano internacional de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita. Han acordado concluir un Convenio a estos efectos y convienen las siguientes disposiciones".
En este mismo sentido cabe agregar también que la Convención de los Derechos del Niño se encuentra en la cúspide de la pirámide normativa nacional (arts. 31 y 75 inc. 22 C.N) y, particularmente su art. 3, en cuanto establece que: "En todas las medidas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
Estos intereses tienden al reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. El niño es un sujeto de protección y no un objeto de amparo (Grossman, "Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", La Ley, 1993-B, 1089).
Ahora bien, dicho interés superior, es un concepto jurídico indeterminado que debe ser discernido por los jueces en cada caso, de acuerdo a las circunstancias fácticas concretas del mismo. Señala Cecilia Grossman en "Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad, Universidad, 1998"; que este concepto se encuadra dentro de las llamadas "definiciones marco", ya que no resulta sencillo establecer su alcance, pues es una idea en permanente evolución y transformación, que necesariamente varía entre los distintos estados ratificantes según sus pautas culturales y sociales.
Esta impecable expresión de contenido del principio señalado resulta absolutamente pertinente para decidir en los presentes autos.
IV.- Que a fin de determinar qué se entiende por retención ilícita, debemos ajustarnos a lo normado por el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores adoptado el 25 de octubre de 1980 por la 14ª sesión de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado.
Aprobado en nuestro país por la ley 23.857 en su artículo 1 dispone que la finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.
En el artículo 2 establece que los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan.
Continuando con el estudio del mismo, en el artículo 3 se describe con precisión cuándo el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos.
Esto tiene lugar cuando se hayan producido en infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención (inciso A).
Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención (inciso B).
El derecho de custodia mencionado en el inciso A puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.
Nuestro Máximo Tribunal tiene dicho que ante un pedido de restitución en los términos de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (C.H. 1980), receptada por nuestro país en virtud de la ley 23.857, el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezcan la calificación de ilícitos. Dicha cualidad ha de determinarse coordinando el tenor de la custodia conforme al derecho vigente en el país de residencia habitual del menor, inmediatamente anterior a la ocurrencia del evento (art. 3 y 5 inc.
"a" C.H. 1980). (SCBA, C 110829 S 18-4-2012) De la documentación acompañada obrante en autos surge sin duda alguna que la residencia habitual de la niña se hallaba en la República de Paraguay, hasta su viaje a la Argentina. (fs. 7, 10, 14, 51/54, 126/137) El artículo 14 del Convenio dispone que para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del Artículo 3º, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya sean reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables.
Conforme se extrae de los escritos constitutivos del proceso, las partes resultan contestes en que la tenencia de la menor L. quedaría a cargo de su madre, residiendo en la República del Paraguay. Ello en virtud del convenio arribado en el juicio de divorcio existente entre las partes y de trámite en nuestro país (fs. 51/54 y 126/137). Tampoco se encuentra cuestionado que por medio de su abuelo materno, el Sr. S. R., la niña L. fue traída a su padre sin contar con autorización de su madre. (fs. 128).
La Suprema Corte Provincial tiene dicho al respecto que si de la ponderación del derecho extranjero vigente en el ordenamiento jurídico de la residencia habitual que el niño tenía antes del traslado en la República Argentina, surge que ambos progenitores tienen la custodia compartida de su hijo, uno solo de ellos carece de facultad para mudar el domicilio de su hijo sin el consentimiento del otro (art. 3 y 5 inc. "a" de la C.H. 1980), tornando ilegal su traslado o retención en estas condiciones, a menos que se configure una situación excepcional de las taxativamente previstas en los arts. 15 y 20 de la Convención. (SCBA, C 110829 S 18-4-2012).
V.- Ahora bien, no obstante que el Convenio de La Haya establece la obligación del Estado requerido de restituir inmediatamente al niño, el mismo instrumento contempla una serie de excepciones mediante las cuales aquél podrá eximirse de cumplir con dicha obligación.
Esas causales de excepción están descriptas en el art. 13, el que se encuentra redactado de la siguiente manera: "No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: … a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor, proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor" Deviene oportuno resaltar que Nuestra Corte Provincial tiene dicho que ante la solicitud de restitución internacional del menor, la facultad de denegar el retorno debe ser entendida como una hipótesis que para tornarse operativa, requiere que el niño presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va
más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (SCBA, C 110829 S 18-4-2012). El artículo 19 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores expresamente prevé que una decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia.
Mismo sentido tiene el artículo 15 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Nuestra Corte tiene dicho que ante el pedido de restitución internacional, tratándose de los estados signatarios de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (C.H. 1980), el tribunal requerido no debate con quién o dónde debe vivir el menor, sino sólo la determinación y reintegro a la jurisdicción competente -de la que fuere sustraído el menor ilegalmente y fuere su residencia habitual- quien resolverá, en definitiva, el conflicto (SCBA, C 110829 S 18-4-2012).
En la misma línea ha sostenido también que el proceso de reintegro de hijo no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia, sino brindar una solución de urgencia y provisoria, sin dejar que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia por ante el órgano competente del lugar de su residencia habitual anterior al traslado, desde que el propio CH1980 prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícita y ello no puede ser extendido al derecho de fondo (conf. art. 16, CH1980). (SCBA, C 117172 S 9-10-2013).
VI.- Que al definir la configuración del "grave riesgo", el máximo Tribunal Nacional ha sostenido que la facultad de denegar el retorno requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (Fallos 333:604 y sus citas; SCBA Ac. 119.110 S 10-06- 2015).
A los efectos de indagar sobre la existencia de la excepción contemplada –y esgrimida por el progenitor de la niña-, la cual motivó en parte el pronunciamiento apelado, este Tribunal dispuso la realización de un amplio informe psicológico, el cual luce a fs. 302/304 y fuera realizado por el Licenciado Néstor Carreño. El experto concluyó allí que "…de la evaluación realizada se infiere que la niña L. presenta al momento de la misma signos visibles de angustia, las cuales la propia niña sitúa, en su decir, en relación lógica con situaciones que dice haber vivido con su madre y la pareja de esta última".
En virtud de las explicaciones solicitadas a fs. 311/313 por el progenitor de la niña y la ampliación solicitada a fs. 318 por este Tribunal respecto a si una eventual restitución de la niña L. al Estado Requirente (República del Paraguay) podría configurar un grave riesgo para su integridad psíquica, o exponerla de cualquier modo a una situación de peligro psíquico intolerable, el experto actuante sostuvo que "…puede decirse que un encuentro "brusco", entendiendo por ello inesperado e intempestivo de la actora con la niña de autos puede resultar perjudicial para el psiquismo de la misma…" y que "…en el actual estado de situación de la conflictiva resulta riesgoso para la integridad psíquica de la niña ´una eventual restitución´; sería confrontarla sin elaboración subjetiva alguna con todo lo que la angustia. Una eventual restitución demandaría de un trabajo de revinculación previo, en el que al mismo tiempo pueda evaluarse la posición subjetiva de la madre de la niña en el vínculo materno filial". (el resaltado es propio). Dichos asertos fueron motivo del pedido de explicaciones formulado a fs. 331 por la
Asesora de Incapaces interviniente, interrogantes que merecieran la respuesta obrante a fs. 335. En torno a ellos, concluyó el experto que "Un 'eventual regreso al estado requirente' supone en lo fáctico un acontecer que no es inocuo para la niña. El mismo, en el marco jurídico en el que se situaría, muy probablemente propiciaría en la niña el malentendido y el supuesto en el que habría caído quien suscribe, es decir, la posibilidad del encuentro con su madre lo cual, tal fuera informado, resulta una escena angustiante para L. En el marco discursivo actual el eventual regreso al Estado Requirente, en caso de realizarse en compañía de su padre implicaría un marco de contención que posiblemente favorezca el posicionamiento de L. en dicha circunstancia…". (fs. 335) El informe psicológico de fs. 69/71 y ampliaciones de fs. 169/171 y fs. 202 da cuenta de una similar situación de la niña al momento de ser practicados. En estos informes se hace mención al temor de la niña por volver a vivir con su madre y la pareja de ésta ("…manifiesta su temor de regresar con su mamá y se angustia y llora al mencionar a G." y que "…a L. la atemoriza el posible regreso al Paraguay, poniendo especial énfasis en la figura de G. a quien identifica como muy amenazante…" -fs. 202-), que "…presenta evidentes síntomas somáticos de situaciones traumáticas no procesadas, tales como arrancarse su cabello (tiene falta de cabello en el centro de su cabeza) y patología respiratoria…" y que "…si bien es imposible exactamente determinar la situación de la niña en el vecino país, si se observa clara y contundentemente su bienestar en la situación actual y su preferencia por el status que ha alcanzado…".
Que el análisis conjunto de estos dos informes producidos en la causa, me llevan a la convicción que se encuentra debidamente acreditada la excepción contemplada en el inciso B del artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y en el inciso B del artículo 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ya sea por el hecho que la misma vuelva a pasar por las situaciones traumáticas que no ha podido resolver y que la llevaron a auto flagelarse, o bien por agravar el cuadro psíquico del que dan cuenta los informes psicológicos analizados (arts. 384 y 474 del C.P.C.C.).
VII.- Que, con relación a la valoración de la opinión de la niña L. en torno su manifiesta oposición a la restitución, debo recordar que los dispositivos legales supranacionales a los que vengo haciendo referencia efectivamente facultan a las autoridades de aplicación a rechazar la restitución del niño o niña cuando se comprobare que aquél se opone a regresar, y a juicio de la autoridad, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión.
Es importante destacar que tanto en la audiencia celebrada en la instancia de origen (fs. 201) como en la llevada a cabo en este Tribunal (fs. 271), la niña L. expuso libremente ante el suscripto –y en forma categórica- su voluntad de no volver a la República del Paraguay junto a su madre y la pareja de aquélla, exponiendo adecuadamente sus vivencias, miedos y deseos.
Dicha declaración, en consonancia con los hechos que surgen de los informes psicológicos practicados en autos, en mi opinión excede la mera disconformidad con un modelo de crianza o el celo excesivo de su madre y su actual pareja en la aplicación de correcciones disciplinarias.
No comparto en absoluto lo sostenido por la Sra. Defensora Oficial recurrente sobre el punto, en tanto relaciona –a mi criterio equivocadamente- una supuesta incapacidad absoluta de derecho de la menor con su derecho a ser oída, y que su opinión efectivamente sea tenida en cuenta para la decisión que los jueces debemos tomar sobre su persona.
Los hechos denunciados (que la actual pareja de la madre la bañaba con el lado verde de la esponja de cocina, y que era sometida a maltrato verbal -declaración de fs. 165/166- y físico),
valorados en forma conjunta con los restantes elementos de juicios señalados en los párrafos precedentes, resultan a mi criterio determinantes para valorar la opinión de la niña –quien cuenta con ocho (8) años de edad-; a la cual, vale aclarar, estimo con capacidad y madurez suficiente para manifestar, como efectivamente lo hizo, su intención de no regresar a Paraguay y residir con su padre en este país. (art. 11 CIRIM y art. 13 CH1980) El Código Civil y Comercial de la Nación introduce en su artículo 26 el concepto de autonomía progresiva de la persona menor de edad y la necesidad de escuchar al menor en toda cuestión que lo involucre, siguiendo el principio rector del artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño.
La efectiva realización del concepto de autonomía progresiva requiere la previa escucha del niño, niña o adolescente de que se trate, frente a cualquier cuestión que lo involucre. Esta exigencia surge ya de la previa ley 26.061 que, receptando el principio general del art. 12 CDN, incorporó al art. 3º -como recaudo integrante del concepto de interés superior- el derecho de los niños a "ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos", respetando "su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento, y demás condiciones personales".
También otros artículos de la norma especificaron este derecho: así, el art. 24 contiene el derecho del niño a "participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés (…) "[en] todos los ámbitos (…) estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo" (Cfr. arts. 19, 27 CDN; Herrera, M - Caramelo, G - Picasso, S; "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Tomo I pág. 71, Infojus, 2015) La extensión o alcance del derecho a la escucha fue especificada en el plano convencional internacional por medio de la Observación General 12/2009 del Comité sobre los Derechos del Niño (en adelante, Comité DN), sobre el derecho del niño a ser oído.
Para dicho Comité, la escucha no constituye únicamente una garantía procesal, sino que se erige como principio rector en toda cuestión que involucre o afecte al niño, niña o adolescente, sea en los ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales, comunitarios, etc. Dice así la Observación referida: "… El artículo 12 de la Convención establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño. Recae así sobre los Estados partes la clara obligación jurídica de reconocer ese derecho y garantizar su observancia escuchando las opiniones del niño y teniéndolas debidamente en cuenta.
Tal obligación supone que los Estados partes, con respecto a su respectivo sistema judicial, deben garantizar directamente ese derecho o adoptar o revisar leyes para que el niño pueda disfrutarlo plenamente.
Según la Observación referenciada, el ejercicio de este derecho-garantía no puede estar condicionado ni a pisos mínimos etarios ni a la presencia de cierto grado de madurez en el niño: todo niño o niña tiene derecho a ser oído. Así, "… los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad (…) el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la
práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan…" (párrs. 19 y 21; ídem anterior).
Con relación a las nociones de edad y madurez suficiente, se afirma: "… Estos términos hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso. El artículo 12 estipula que no basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio".
Estos razonables principios –hoy reconocidos derechos de raigambre legal, constitucional y supraconstitucional-, también son reconocidos en mayor o menor medida por la legislación del Estado Requirente, en tanto el Código de la Niñez y Adolescencia de Paraguay (Ley 1680/01 de ese Estado) establece en su artículo 92 que "El niño o adolescente tiene derecho a la convivencia con sus padres a menos que sea lesiva a su interés o conveniencia, lo cual será determinado por el Juez conforme a derecho. En todos los casos de conflicto, el Juez deberá oír la opinión del niño o adolescente y valorarla teniendo en cuenta su madurez y grado de desarrollo. (fs. 15 vta.; nota dirigida al embajador Horacio A. Besabe por la autoridad Central del Estado Paraguayo en materia de Restitución Internacional de Menores).
VIII.- No corresponde considerar a los efectos pretendidos lo solicitado a fs. 314, pues la petición de restitución que es objeto de autos ha sido interpuesta dentro del plazo de un (1) año establecido en el artículo 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y artículo 14 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Por lo demás, se ha dicho sobre el tópico que "… en el régimen convencional la integración conseguida en el nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo, pues la estabilidad lograda como consecuencia de un traslado ilícito a otro país por parte de cualesquiera de los progenitores no es idónea para sustentar una negativa a la restitución (C.S.J.N., Fallos: 333:604; entre otras). Excepción hecha de cuando la solicitud o demanda de restitución haya sido promovida con posterioridad al año desde ocurrido el traslado o retención ilícitos (art. 12, CH1980), situación que en la especie no concurre (fs. 1/57), pues de lo contrario, bastaría el posible retraso en el trámite por parte de las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido para perjudicar definitivamente los intereses del solicitante". (SCBA, Ac. 118.134, sent. 17/12/2014).
IX.- Como corolario de lo hasta aquí expuesto, estimo justo confirmar la sentencia apelada en cuanto rechazó el pedido de restitución internacional de la niña L.E.G.R., fundado en las excepciones contenidas en el artículo 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y el artículo 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, es decir, el grave riesgo en la efectivización de la restitución y la oposición del niño a la misma, lo cual dejo propuesto al Acuerdo. (art. 12 CDN, art. 13 CH1980, art. 11 CIRIM, arts. 26 y 2642 CCyC, art. 3 y cdntes. ley 26.061, y art. 92, ley 1680/01 de la República de Paraguay).
En virtud de estas consideraciones, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la misma primera cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por consideraciones análogas y compartir los fundamentos expuestos, TAMBIÉN VOTA POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice: Visto el Acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede, corresponde confirmar la sentencia apelada.
Las costas de Alzada habrán de ser soportadas en el orden causado (art. 71 y 274 CPCC). ASÍ LO VOTO.
A la misma segunda cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por compartir fundamentos, VOTA EN IGUAL SENTIDO.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente SENTENCIA: En el Acuerdo quedó establecido que la sentencia es justa y debe ser confirmada.
POR ELLO, CONSIDERACIONES del Acuerdo que antecede y CITAS LEGALES, confírmase la sentencia apelada. Costas de Alzada en el orden causado.
Regístrese. Notifíquese y, consentida o ejecutoriada, devuélvase a la instancia de origen.- J. A. Rodiño. C. R. Igoldi.

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FALLO - Sucesiones internacionales

CCiv. y Com., Azul, sala I, 18/08/15, G., J. C. s. sucesión ab intestato.
Sucesiones internacionales. Último domicilio del causante en Brasil. Inmueble ubicado en Argentina. Jurisdicción internacional. Código Civil: 3284. Código Civil y Comercial de la Nación: 2643.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/02/16 y en LLBA 2015 (noviembre), 1091.
2º instancia.- Azul, agosto 18 de 2015.-
Considerando: I) Llegan los autos a la Alzada con motivo del recurso de apelación deducido a fs. 30 -y fundado a fs. 32/34- por la letrada apoderada de la presunta heredera del causante, Srta. L. A. G. -conf. fs. 25-, contra la resolución de fs. 29 y vta., en la que el Sr. Juez de Primera Instancia rechaza la apertura, por ante su Juzgado, del proceso sucesorio del Sr. J. G., en virtud de lo establecido en el certificado de defunción obrante a fs. 22, en el cual se observa que el mismo residía en el Municipio de Leme, Estado de San Pablo, República Federativa de Brasil, y de acuerdo con lo normado por el art. 3284 del Cód. Civil “La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto”.
II) En lo sustancial, la apelante centra sus agravios en el hecho de que el último domicilio del causante se sitúa en la ciudad de Tandil -conf. fs. 9 y vta.-, encontrándose al momento de su fallecimiento en el Estado de San Pablo, Brasil, de visita en el domicilio de su hija. Agrega que aun en el supuesto de que se considerase dicho domicilio el que resulta del certificado de defunción, igualmente sería competente el a quo por existir bienes relictos en nuestro país. Refuerza ésta última conclusión citando el art. 2643 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, que contempla la situación de marras arribando a la solución antedicha. Luego de citar copiosa doctrina y jurisprudencia en la materia, manifiesta por último que, habiendo quedado sentado que es juez competente el nacional, en virtud del art. 2644 del cuerpo legal nombrado, la sucesión se rige por el derecho del lugar del último domicilio del difunto, excepto respecto de los inmuebles situados en el país, para los que rige el derecho argentino.
III) Expuestos los agravios en los términos antes referidos, corresponde ahora adentrarnos en el análisis de la cuestión controvertida.
En forma previa a toda disquisición, es menester determinar si en el caso es de aplicación el recientemente entrado en vigor Código Civil y Comercial, o si por el contrario, es dable regir el asunto conforme las previsiones del anterior legislador.
Expresa la Dra. Kemelmajer de Carlucci en una reciente obra que aborda la problemática del derecho transitorio a propósito de la sanción del nuevo ordenamiento civil y comercial que “la regla es que el Derecho Sucesorio intestado se rige por la ley vigente al momento de la muerte del causante. No obstante, las normas de naturaleza procesal son aplicables a los procedimientos en trámite siempre que esta aplicación no implique afectar situaciones ya agotadas”. En otro pasaje refiere que “Hay reglas que se aplican a los juicios abiertos, aun cuando la muerte se haya producido antes, por tener naturaleza procesal (arts. 2335-2362)…” (aut. cit., “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1era. Ed., 2015, ps. 166 y ssgts.).
Así interpretada la cuestión, creemos que resulta ajustado a derecho subsumir el caso de marras en las normas del nuevo Código de fondo para dilucidar la cuestión debatida.
Partimos entonces del art. 2336, que en su primer párrafo reza “Competencia. La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9ª, Capítulo 3, Título IV del libro Sexto”.
Vemos entonces que el legislador adoptó en materia de competencia en los procesos sucesorios el mismo criterio que el anterior codificador, aunque agrega una remisión, que nos traslada a las normas de Derecho internacional Privado. Allí, el art. 2643 dispone “Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos”.
Con la incorporación de la hipótesis prevista en la segunda parte del artículo transcripto se viene a zanjar una discusión doctrinaria y jurisprudencial, que en su mayoría, se volcaba por esta solución (ver, por caso, dos comentarios al fallo “Nardi, Juan Carlos s/ Sucesión”, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, del 18/12/2014: Gutiérrez Dalla Fontana, “Competencia en materia sucesoria. Su regulación en el Código Civil y Comercial (Ley 26.994)”, RC D 331/2015; Lozano, Raúl Gustavo, “Sucesorio abierto en Argentina, con el último domicilio del causante en Brasil y Bienes inmuebles relictos en Argentina”, publicado en DJ 03/06/2015, 15).
IV) Habiendo aclarado el panorama normativo actual, es dable ahora analizar debidamente las constancias de autos.
Según consta en el certificado de defunción arrimado a la causa -fs. 22 y vta.- el último domicilio del causante se situó en la República de Brasil, precisamente en …, Leme, San Pablo. A su vez, agrega la apelante que el acervo hereditario se compone de bienes con asiento en la ciudad de Tandil, adjuntando como prueba los Informes de Dominio que obran en los presentes actuados a fs. 12/13vta. De ellos surge que los bienes referidos son de propiedad, entre otros condóminos, de B. L. J. y S., de quien el causante sería heredero. En prueba de ello, se ofrecen los autos “J. B. R. y Otro s/ Sucesión Ab intestato” -Expte. N° 26114-, de trámite por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 1 de la Ciudad de Tandil.
Teniendo a la vista la causa citada en el párrafo anterior, este Tribunal puede corroborar, según surge de la declaratoria de herederos -conf. fs. 28 y vta. del Expte. 26.114-, que efectivamente el causante de autos es heredero de quien figura como cotitular dominial en los informes de fs.12/13 y vta.
Es así que, atento a las consideraciones vertidas en el apartado III) de la presente, ya no resulta gravitante en el caso de marras el último domicilio del de cujus, sino los bienes relictos dejados en la República, los que configuran la situación prevista en el art. 2643 del Código Civil y Comercial, determinando ello que resulte competente para entender en autos el Sr. Juez a quo.
Por todo ello, se resuelve: 1) Hacer lugar al recurso de apelación impetrado a fs. 30, y en consecuencia, revocar la resolución de fs. 29 y vta.; 2) Devolver los autos a la instancia de origen para que continúe su trámite; 3) Sin costas en atención al modo en que se originó la cuestión, difiriéndose la regulación de los honorarios profesionales para la oportunidad prevista en el art. 31 del decreto/ley 8904/77. Notifíquese y devuélvase.- R. C. Bagú. E. Louge Emiliozzi. L. I. Comparato.

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FALLO - Alimentos Internacionales

CNCiv., sala A, 08/04/85, B. de M. y C., I. y otro c. M. y C., A.
Alimentos. Jurisdicción internacional. Domicilio del demandado. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940. Medidas urgentes. Aplicación extensiva.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/05/07, en LL 1986-D, 168, con nota de A. M. Perugini de Paz y Geuse y en ED 114, 99.
2º instancia.- Buenos Aires, abril 8 de 1985.-
Considerando: I. Las circunstancias del caso, hacen versar la cuestión acerca de la jurisdicción internacional que corresponde aplicar en la presente causa. Tratándose pues de un asunto con elementos extranjeros (domicilio conyugal en España), la relación de derecho se internacionaliza, y la respuesta al interrogante debe darse dentro del ámbito del sistema de la "lex fori" del juez interviniente. II. Cabe recordar que fuera del marco de los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1940, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tiene una norma específica contenida en su art. 6º, inc. 3º, que establece que en los juicios de alimentos "… será competente el juez del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio, mientras durare la tramitación de estos últimos…". Esta disposición resulta coherente con el principio de jurisdicción contendida en el art. 104 de la ley 2393 de matrimonio civil, el que establece la jurisdicción exclusiva y concurrente de los jueces argentinos para intervenir en dichos juicios. Mas, terminada la tramitación del juicio principal, o en caso de inexistencia de él, la competencia se regirá por la norma general contenida en el art. 5º, inc. 3º del citado cuerpo legal, que establece que en materia de acciones personales, será competente el juez del lugar en que debe cumplirse la obligación y, en su defecto, a elección del actor el del domicilio del demandado o el lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación. El que no tuviere domicilio fijo, podrá ser demandado en el lugar que se encuentre o en el de su última residencia.
Respecto a la posibilidad de iniciación de la acción de alimentos en el domicilio real del esposo demandado, la jurisprudencia se encuentra lejos de ser uniforme. Así, en sentido afirmativo (CNCiv., sala C, febrero 20-967. ED 19, p. 299) y en sentido negativo, debiéndose dirigir la demanda en el último domicilio conyugal antes de la separación (CS, marzo 2-962; ED 19, p. 299; CNCiv., sala D. febrero 26-973; ED 51, p. 218; ídem sala F, julio 19-966; ED 16, p. 444 -LL 109, p. 805; t. 152, p. 513, fallo 30.604-S; t. 124, p. 1007-).
En consecuencia, y fuera de la órbita de los Tratados de Montevideo, el accionante por alimentos tiene las siguientes jurisdicciones para optar dentro del ámbito nacional, debiéndose señalar que los códigos provinciales contienen en su mayoría disposiciones similares: a) si está pendiente el juicio principal por divorcio o nulidad de matrimonio, el juez que trata esas acciones; b) si los juicios ya han terminado, el juez del domicilio del accionante (lugar donde debe cumplirse la obligación o el juez del domicilio del demandado, o el de su residencia). III. En el ámbito de los Tratados de Montevideo existe una norma general contenida en el art. 62 del Tratado de Derecho Civil de 1889, reproducida en el art. 59 del Tratado de 1940, la que establece que las acciones sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones entre esposos, se iniciarán ante los jueces del último domicilio conyugal.
Con la base de estas disposiciones se ha declarado incompetente la justicia argentina para actuar en un juicio de alimentos iniciado contra un cónyuge residente en el país por entender que los jueces competentes eran los de Uruguay, país donde se había establecido el último domicilio conyugal (LL 29, p. 487).
Tanto el Tratado de 1889 como el de 1940, carecen de disposiciones específicas en materia de alimentos.
Por ello, se hace necesario determinar su naturaleza para encuadrarlos dentro de las disposiciones legales aplicables.
La doctrina en general, ubica el deber alimentario dentro de los derechos personales del titular (conf. Busso, Eduardo, "Código Civil anotado", t. II, p. 16, ed. 1945; Romero del Prado, Víctor N.; "Derechos y deberes personales de los cónyuges. El deber alimentario. Ley que los rige", LL 39, p. 534; Guastavino, Elías, "Aspectos internacionales de los alimentos entre cónyuges divorciados", LL 129, p. 493; Reyven, Juan J., "Los
efectos personales del matrimonio en el derecho internacional privado argentino", JA doctrina, 1974, p. 79; Belluscio, Augusto C., "Derecho de familia", t. II, p. 360, ed. 1976; entre otros).
Sentado este principio, cabe recordar que la legislación de nuestro país ha rodeado la institución de la forma más completa posible como para asegurar no sólo la percepción de la cuota alimentaria, sino además, un sistema que pretende la efectividad de su cobro. En el aspecto procesal, esta preocupación se ve reflejada en la tramitación del juicio de alimentos, legislado como "juicio especial", de tramitación breve, la que responde obviamente a las urgencias propias de la naturaleza del pedido efectuado.
La doctrina se ha inclinado por calificar la petición de alimentos como una medida "urgente" (conf. Guastavino, Elías, op. cit., p. 496; Busso, op. cit., p. 161; Romero del Prado, Víctor N., LL 39, p. 534; Goldschmidt, Werner, "Alimentos entre cónyuges casados y divorciados en el Uruguay", ED t. 20, p. 126; entre otros).
El Tratado de Montevideo de 1889 en su art. 24 y el de 1940 en su art. 30, expresan que las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, se rigen por las leyes del lugar donde residen éstos.
En consecuencia, puede concluirse que la conexión "residencia", debe agregarse a las soluciones jurisdiccionales mencionadas precedentemente.
No sólo debe adoptarse esta solución en el ámbito de los tratados mencionados, sino que ella debe hacerse extensiva para las demás relaciones de derecho entabladas entre países no signatarios de ellos.
Tal extensión puede realizarse sin lugar a dudas, haciendo aplicación a la cuestión del texto expreso del art. 16 del Cód. Civil, en cuanto establece que si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales de derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
No puede en absoluto negarse, que los Tratados de Montevideo, a los que se ha hecho referencia "supra" constituyen principios informativos de nuestra legislación foral, y en consecuencia constituyen por ello "principios generales de derecho" en el sentido del art. 16 de nuestro ordenamiento civil.
Por ese motivo, el punto de conexión "residencia" debe quedar fijado, además de los ya citados en el curso de la presente resolución.
No solamente juegan en el caso disposiciones de orden formal y material que así lo indican, sino la propia naturaleza de la relación alimentaria.
El acreedor alimentario, evidentemente se constituye en las actuaciones como la parte débil de la relación jurídica y el interés del legislador, precisamente se dirige a remediar de la mejor manera posible las carencias que esa situación significan, lo que se logra no restringiendo las conexiones internacionales, sino por el contrario, estableciendo nuevas conexiones que surgen directamente de la ley o de su interpretación.
Este criterio general en la materia, es una constante en la doctrina internacionalista. En las VII Jornadas de Derecho Civil, realizadas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires (setiembre de 1979), en las que se resolvió en forma unánime en tal sentido (Pardo, Ciuro Caldani, Kaller de Orchansky, Argüas).
Si bien los caminos empleados en las fundamentaciones de las respectivas ponencias fueron distintos, sin embargo el criterio general que privó fue el mismo: la protección del acreedor alimentario a través de la búsqueda de mayores puntos de conexión que garantizaran la efectividad de su derecho.
Dadas las características especiales del pleito que se intenta y, especialmente del derecho que se invoca, el cual debe encontrar remedio con la urgencia que la necesidad alimentaria exige, corresponde sustanciar la demanda instaurada en la forma indicada en el título III del libro IV del Cód. Procesal por ante el juez que actualmente entiende en la causa.
En consecuencia, por las razones expuestas y por los propios fundamentos del fiscal de Cámara, a los cuales el tribunal se remite "brevitatis causae", se revoca la resolución de fs. 15.- E. A. Zannoni. J. Escuti Pizarro. J. A. M. de Mundo.

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FALLO - Restitución Internacional

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires Autos: P., C. c/S. B. D. P., M. s/Exhortos y Oficios Fecha: 16-04-2014


Sumarios :
1. Corresponde rechazar el recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto por la demandada contra la decisión del tribunal que ordenaba la inmediata restitución de su hijo a Inglaterra, trasgrediendo las disposiciones de los arts. 16, 18 y 75, inc. 22 de la CN, art. 13, inc. b) del CH1980 y concordantes de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto la madre del menor habría quebrantado los derechos de custodia atribuidos a ambos progenitores por la ley de la residencia habitual del niño, además de haber inobservado una expresa disposición judicial que establecía la prohibición de trasladar al mismo fuera del país de su residencia habitual.

2. Si los padres de un niño se encuentran casados al tiempo de su nacimiento, ambos poseen la responsabilidad parental sobre su hijo, responsabilidad que incluye todos los derechos, obligaciones, poderes, responsabilidades y autoridad en relación con el niño y sus bienes.

3. Una vez verificada la ilegalidad del traslado de un menor, el país requerido solamente puede denegar la restitución del mismo al lugar de su residencia habitual anterior a la vía de hecho actuada, si se alegan y configuran algunas de las situaciones de excepción previstas por los arts. 12, 13 y 20 del CH1980.

4. Quien se opone a la restitución internacional de un menor deberá demostrar con certeza que existe riesgo grave de que se lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo coloque ante una situación intolerable en su regreso al estado requirente.

5. El CH1980 ha solucionado el denominado conflicto móvil, estableciendo que la residencia habitual a la que debe recurrirse para determinar el derecho aplicable sea aquella inmediatamente anterior al traslado o retención.

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
La Plata, 16 de Abril de 2014.-
A N T E C E D E N T E S
La Sala III de la Cámara Primera de Apelación del Departamento Judicial de La Plata confirmó lo decidido en la instancia de origen que, a su turno, ordenara la inmediata restitución del niño N. P. a Inglaterra. Asimismo, dispuso que para el cumplimiento de la restitución se requiera garantía de concreción de una serie de medidas "asegurativas", por intermedio de la Autoridad
Central, tendientes a la protección del niño y su madre mientras se encuentren en el extranjero (fs.381/393).
La demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 402/411vta.).
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el Dr. Pettigiani dijo:
I. Se iniciaron las presentes actuaciones con motivo del requerimiento de trámite formulado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, en su carácter de Autoridad Central designada por el Estado Argentino para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccióninternacional de Menores ("CH1980"), a través del cual se comunicó la solicitud que había incoado en el Reino Unido de Gran Bretaña el señor C. P. con el objeto de obtener la restitución internacional de su hijo N.P. , quien se encuentra hoy junto a su madre radicado en nuestro país (fs. 63/64).
Como inicialmente se desconocía el paradero de los requeridos, la rogatoria fue tramitada en un primer momento con España y luego ante los tribunales del fuero de familia del Departamento Judicial Pergamino, cuya inhibitoria ocasionó la definitiva radicación de las actuaciones ante los tribunales platenses (fs. 63/4). De esta forma, a su turno, el Juzgado de Familia N° 6 del Departamento Judicial La Plata calificó como ilícito el traslado del menor hacia la Argentina y al no hallar acreditado ningún riesgo grave de colocarlo en peligro físico o psíquico o ante una situación intolerable con su retorno, tal como había sido alegado por su progenitora, hizo lugar al pedido de restitución internacional (fs.188/197).
Posteriormente, la Cámara interviniente confirmó lo así decidido, bien que condicionando la restitución del niño a que se garantizara -en forma efectiva por parte de la autoridad de aplicación del Estado requirente- la concreción de una serie de "medidas asegurativas", dispuestas producto de un específico pedido de la asesora de incapaces (conf. fs. 355/356), tendientes a su protección y a la de su madre mientras se encontrasen nuevamente en el extranjero y hasta tanto se resolviese definitivamente su custodia, atento a la conflictiva familiar por varios episodios de violencia doméstica padecidos por la progenitora (fs. 381/393).
II. Contra la sentencia de la alzada, la demandada interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el cual denuncia la violación de los arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 13 inc. b) del CH1980; y 3 y concordantes de la Convención sobre los Derechos del Niño (fs. 402/411).
Alega que la alzada violó su derecho de defensa en juicio al desestimar a fs. 350 la producción de la prueba documental, de informes y pericial oportunamente ofrecida ante dicha instancia (fs. 345/6), solicitando que se provea el agregado y producción de la misma (fs. 404 y 408 vta./410). En otro orden, reprocha que el tribunal a quo no otorgó debido tratamiento a la excepción del art. 13 inc. b) del CH1980, excepción que -considera- se encuentra configurada en el caso a partir de los hechos de violencia familiar que entiende acreditados en autos (fs. 405/406 vta.). Por otro lado, aduce que la alzada habría realizado una errónea valoración sobre la efectiva residencia habitual de N. , que -insiste- debería ser entendida como arraigo de un niño a un territorio y a las cuestiones sociológicas, culturales y afectivas que lo rodean, por lo que impugna el decisorio recurrido por entender que la alzada habría violado la disposición del art. 12, segundo párrafo del CH1980 (fs. 406 vta./407 vta.). Finalmente, denuncia que las medidas de seguridad protectorias dispuestas por el tribunal a quo lucen insuficientes y no ponderan el desamparo y pánico que la vuelta al extranjero le ocasionan tanto a ella como a su
hijo, desconociendo además que es en la ciudad de La Plata donde se encuentra toda su familia, obtuvo trabajo y registró un domicilio (fs. 407 vta./408 vta.).
III. El recurso no puede alcanzar favorable acogida.
1. A los fines de enmarcar la cuestión aquí ventilada, cabe destacar liminarmente que la aplicación del CH1980 al presente caso viene dada por la ilicitud del traslado del niño N. -por parte de su madre- desde el Reino Unido de Gran Bretaña (finalmente instalándose en la República Argentina), en infracción a las normas reguladoras del derecho de custodia atribuido a ambos padres por la ley de la residencia habitual del niño (conf.Children Act de 1989, Parte 1, Sección 2, que establece que "si los padres de un niño se encuentran casados al tiempo de su nacimiento, ambos poseen la responsabilidad parental sobre su hijo", responsabilidad parental que incluye todos los derechos, obligaciones, poderes, responsabilidades y autoridad en relación con el niño y sus bienes, conf.Sección 3), habiendo por demás inobservado una expresa disposición judicial que establecía la prohibición de trasladar al menor fuera del país de su residencia habitual (v. fs. 3 y traducción de fs. 5, 82, 160 y 165).
En efecto, a fs. 5 de estos actuados obra - entre la documentación remitida por la Autoridad Central del Estado requirente- una decisión emanada del Tribunal del Condado de Shrewsbury, dirigida a la madre del niño prohibiéndole trasladarlo fuera de la jurisdicción de los tribunales de Inglaterra y Gales, como así de cambiar el domicilio del menor de la localidad de Whitchurch. Dicha disposición es de fecha anterior al traslado de N. de su residencia habitual, rigiendo consecuentemente sobre el caso lo establecido en la mencionada Children Act de 1989, Parte 2, Sección 13, que prescribe que "cuando la orden de residencia con respecto al menor est[é] en vigor, ninguna persona p[uede]: (b) alejarlo del Reino Unido; sin tener ya sea el permiso escrito de cada persona que tenga responsabilidad parental por el menor o bien la autorización del Tribunal" (fs. 7/18 y traducción a fs.19/30).
La alzada sostuvo entonces que la recurrente no contaba con un derecho de custodia atribuido a su favor que le permitiera cambiar la residencia de su hijo, ni tenía la autorización del padre del niño o una venia judicial para salir del país (fs. 384 vta.). Dicha conclusión no sólo no es objetada por quién recurre, sino que ha sido admitida por ésta (v. fs. 405, in fine), por lo que no llega controvertida.
2. Así las cosas, verificada la ilegalidad del traslado, el país requerido solamente puede denegar la restitución del menor al lugar de su residencia habitual anterior a la vía de hecho actuada, si se alegan y configuran algunas de las situaciones de excepción previstas por los arts. 12, 13 y 20 del CH1980.
Justamente, los reproches de la impugnante traídos a esta instancia extraordinaria giran sustancialmente sobre estos aspectos. Concretamente, la recurrente objeta que si bien la alzada hubo considerado los hechos de violencia del señor P. -ejercidos contra su persona, repercutiendo necesariamente en la de su hijo-, no les otorgó su verdadera entidad configurativa de la causal de excepción prevista en el art. 13 inc. b) del CH1980, y ello asimismo porque el a quo rechazó la producción en segunda instancia de una nueva andanada de medidas de prueba dirigidas a demostrar justamente la configuración de la excepción (fs. 404/410).
A. Pues bien, corresponde observar inicialmente que el rechazo de la producción de las medidas de prueba ofrecidas por la demandada fue efectuado por la alzada con anterioridad al dictado de su sentencia definitiva, mediante la resolución de fs. 350/1 y en base a la excepcionalidad que reviste la incorporación de prueba en tal instancia revisora. En ese sentido, sabido es que las cuestiones procesales anteriores a la sentencia no resultan revisables en esta instancia extraordinaria (Ac.77.976, sent. del 19-II-2002; Ac. 90.727, sent. del 18-VII2007; entre muchas otras).
B. Por otro lado, aún considerando el carácter sumarísimo del trámite de restitución internacional de menores (arts. 2 y 11, CH 1980), de conformidad con la totalidad
de las constancias obrantes en la causa, es posible observar que la accionada ha contado con oportunidad razonable de probar los extremos invocados por ella como impeditivos de la pretendida restitución de su hijo a Inglaterra (vgr. fs. 80, 85/ 110, 111, 112, 129 y vta.).
Por demás, la documental acompañada oportunamente a su expresión de agravios de fs. 336/346, cuyo desglose se ordenara a fs. 350/1, fue finalmente recibida al haber sido nuevamente ofrecida en ocasión de la presentación del traslado de la pericia de riesgo realizada en esta instancia (fs. 464/583, 584/5, 590).
C. Pero adicionalmente y sin perjuicio de lo expuesto, el éxito del embate se encuentra subordinado no sólo a la valoración de la efectiva imposibilidad de producir las concretas medidas de prueba que fueron ofrecidas en segunda instancia, sino -y por sobre todo, atento a la necesaria urgencia de los procedimientostambién a la apreciación de su conducencia o aptitud para acreditar los extremos alegados, en tanto éstos también se muestren susceptibles de justificar, en términos convencionales, la invocada excepción al deber de restituir al menor a su última residencia habitual lícita.
Al respecto ha establecido la Corte Suprema de la Nación que es a cargo de quien se opone a la restitucióninternacional de un menor demostrar con certeza que existe "riesgo grave" de que ésta lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo coloque ante una situación intolerable en su regreso al estado requirente, y que las palabras escogidas por los redactores de la norma revelan el carácter riguroso con que debe evaluarse el material fáctico de la causa, para no frustrar la efectividad del CH1980 (conf. Fallos:318:1269; 328:4511; 333:604; entre otras).
En este sentido, generalmente se sostiene que para la procedencia de la excepción a la restitucióninternacional prevista en el art. 13 inc. b del CH1980, es menester que el retorno del niño deba presentar un riesgo de peligro grave, serio, de posible acaecimiento, que comprometa seriamente su salud o su desarrollo personal. La posibilidad de peligro o la exposición a una situación intolerable deben estar estrechamente vinculadas con el retorno (conf. Brizzio, Jaquelina, "La aplicación de la CIDIP IV sobre Restitucióninternacional de Menores en los tribunales de Córdoba", LL Córdoba, 2004-1033; entre otros).
Al definir la configuración de "grave riesgo", el máximo Tribunal nacional ha sostenido que la facultad de denegar el retorno requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (Fallos: 333:604 y sus citas).
Luego, si bien se acepta que cuando la entidad de la alegación sea tal que en caso de ser acreditada obstaría claramente al reintegro del menor, deben resguardarse las garantías del debido proceso y el demandado tener la posibilidad de oponerse a la restitución, debiéndose proveer la prueba por él ofrecida (conf. Scotti, Luciana, "La garantía del debido proceso en un caso de Restitución internacional de Menores", RDFyP, La Ley, Año III, Nro 8., pág. 76), cuando ello no sea así, la credibilidad de las alegaciones respecto de las características personales del solicitante debe ser investigada más adecuadamente en el estado de la residencia habitual del menor, que es el foro para la determinación de las cuestiones vinculadas con su custodia (conf. arts. 16, 17, 19 y ccdtes., CH1980; y en "S96/ 2489" [1996], INCADAT HC/ E/FI 360; entre otras).
En este contexto, las alegaciones de la demandada acerca de la cotidiana conducta violenta del progenitor desplegada contra la progenitora, no lucen lo suficientemente idóneas como para eludir la consecución del objeto y fin del convenio. Por su tenor (historial de fs.153/165), apreciado en conjunción con las medidas de seguridad dispuestas, aquéllas carecen de significación en los términos convencionales para tener por acreditada la excepción y justificar así una actuación de la progenitora reñida con toda apetencia de justicia, constituida por el
traslado ilícito de su hijo desde su residencia habitual a otro país (arts. 1, 3, 5, 12, 13, 18 y ccdtes., CH 1980).
Si bien no resulta posible establecer un estándar de conducta a ser seguido por parte de quien resulte víctima de episodios de violencia doméstica, menos aún frente a situaciones más dramáticas todavía que las descriptas en autos, claramente no parece aceptable que en la emergencia se propicien vías de hecho que en forma adicional, aunque indeseable, impliquen la afectación o vulneración de los derechos de los hijos (Preámbulo y arts.1, 2, 3, 7, 9, 11 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño).
En el caso, la concreta magnitud de la conducta violenta del solicitante y los posibles efectos en la persona y bienes del niño -más allá del rotundo impacto en la persona y bienes de su madre- se encuentran más emparentados con una posible falta de idoneidad paterna para el ejercicio de su guarda o tenencia, pero no parecen representar un serio riesgo de peligro grave a su salud o desarrollo personal emparentado con su regreso a su residencia habitual, en tanto se observen las referidas medidas de seguridad ordenadas (arg. art. 384 y ccdtes., C.P.C.C.).
No debe dejar de repararse que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del niño, sino que lo debatido en autos consiste en brindar una solución de urgencia y provisoria, sin dejar que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del menor por ante el órgano competente del lugar de su residencia habitual anterior al traslado, desde que el propio CH980 prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícita y ello no puede ser extendido al derecho de fondo (conf. art. 16, CH1980; C.S.J.N., Fallos: 328:4511 y 333:604). Así, la prueba ofrecida en esta causa y que no fue admitida (prueba de informes y pericial de fs. 345 y vta.), así como cualquiera otra pertinente, siempre podrá ser evaluada por el tribunal competente del país requirente.
D. Por demás, la situación excepcional que habilitaría a rechazar la solicitud de restitución internacional de N. a su última residencia habitual lícita tampoco se aprecia en la prueba producida en estos obrados.
En efecto, de la valoración de las constancias probatorias que fueran agregadas a la causa - incluso las acercadas en esta instancia que, por las especiales circunstancias debatidas en este proceso y las mayores potestades instructorias que en cuestiones de este tenor poseen los jueces, son ponderadas a los fines de la solución del conflicto (fs. 464/585)- no es posible concluir que el regreso del niño -bien que con las medidas asegurativas indicadas por la alzada- lo pueda colocar ante un posible peligro físico o psíquico o una situación intolerable.
Cobra relevancia, por su especificidad, la pericia realizada por el licenciado Maimone a pedido de este Tribunal (fs. 456/457 vta.). Concluyó el experto que "... teniendo en cuenta que la restitución planteada no implica un cambio de tenencia del niño sino el concurrir a terminar de dirimir el presente conflicto en los tribunales que estaban interviniendo; se considera que no existe grave riesgo para N. . Obviamente se evalúa que el posible viaje del menor a su país de origen no resultaría exento de stress (como lo es cualquier viaje, incluso uno de placer), pero se considera que la posibilidad de reconectarse con una parte de su historia que ha quedado marginada de la posibilidad de ser hablada, así como la limitación de cierta arbitrariedad materna (entiéndase de la familia materna) tendrán efectos ordenadores e instituyentes para el niño" (fs. 457/vta.).
En un sentido similar se había expresado la licenciada Mancinelli al sostener que "... el retorno a su país de origen no representa un riesgo en sí mismo, si ello fuera en compañía de su madre. No obstante representa un riesgo potencial dependiendo del sentido traumático o no que la madre otorgue a dicho viaje" (fs. 145/vta.).
Y recuérdese que la posible injustificada negativa de la madre a acompañar de regreso al niño al estado de su residencia habitual, no impide tal retorno, pues si así no fuera, bastaría su mera
voluntad para frustrar el objeto y fin del Convenio (conf. "S [A Child][Abduction: Grave Risk of Harm]" [2002], INCADAT HC/E/UKE 469; "Director General, Department of Families v. RSP"[2003], INCADAT HC/E/544; "State Central Authority v.Ardito" [1990], INCADAT HC/E/AU 283; entre otros).
Luego, lo que surge de los dictámenes y las restantes constancias probatorias no permite, a partir de la estrictez requerida en su ponderación, tener por acreditado el grave riesgo alegado por la recurrente para justificar en términos convencionales la negativa del pedido restitutorio (arts. 375, 384, C.P.C.C.; y 13 inc."b", CH1980).
3. Por otro lado, en vista del pedido de la recurrente sobre la necesidad de "mutar la residencia habitual del niño" en los términos del art. 12 del CH1980, por encontrarse el menor desde hace cuatro años viviendo en la ciudad de La Plata (fs. 406 vta./407 vta.), vale remarcar que la decisión de restituir a N. a su lugar de residencia habitual con anterioridad al desplazamiento es al efecto de poner fin a una situación irregular y permitir la actuación dirimente de la judicatura respectiva, lo cual no implica -en absoluto- resolver que el niño deberá retornar para convivir con el solicitante.
Lo que se disputa en autos es –lo reitero- "... una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia por ante el órgano competente del lugar de residencia habitual con anterioridad al traslado, desde que el propio Convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícitos y ello no se extiende al derecho de fondo (conf. art. 16, CH1980)" (C.S.J.N., Fallos: 328:4511; 333:604; entre otras).
En este sentido, la residencia habitual del menor debe determinarse en consideración a su situación personal al tiempo del traslado o retención reputados ilícitos. El CH1980 ha solucionado el denominado conflicto móvil, estableciendo que la residencia habitual a la que debe recurrirse para determinar el derecho aplicable sea aquella inmediatamente anterior al traslado o retención (conf. Boggiano, Antonio, "Derecho internacionalPrivado: en la Estructura Jurídica del Mundo", quinta edición, Bs. As., Abeledo Perrot, 2008, pág. 170 y ss.), razón por la cual, la consecuente posible integración del niño en su nuevo lugar de residencia no impide su debido retorno (conf. art. 3°, CH 1980).
En efecto, en el régimen convencional, la integración conseguida en el nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo, pues la estabilidad lograda como consecuencia de un traslado ilícito a otro país por parte de cualesquiera de los progenitores no es idónea para sustentar una negativa a la restitución (C.S.J.N., Fallos: 333:604; entre otras). Excepción hecha de cuando la solicitud o demanda de restitución haya sido promovida con posterioridad al año desde ocurrido el traslado o retención ilícitos, situación no ocurrida en la especie (fs. 63/4 y sus antecedentes).
Es que despersonalizar al niño por su corta edad, sometiendo la determinación de su residencia habitual exclusivamente a la voluntad materna, importa tanto como negar su subjetividad moral en los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño (Preámbulo y arts.1, 2, 3, 7, 11, 12 y ccdtes.).
4. Por demás, considero que emitir un pronunciamiento judicial en un caso de restitución internacional de menores sin conocer y oír previamente al niño involucrado, importa auspiciar su cosificación y -por tanto- constituye una clara vulneración de sus derechos humanos básicos (conf. arts. 3.1, 9.3. 12.1 y 12.2, Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño; 13, Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción internacional de Menores y su doctrina; 14, ap. 1, Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; Observación General 13 del Comité de Derechos Humanos; 8, 19 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos a la luz de la Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; 1, 18, 31, 33, 75
incs. 22 y 23, y ccdtes., CN; 11, 15, 36.2 y ccdtes., Const.provincial; arg. análog. arts. 167, 264 ter, 314, 321 y ccdtes., Cód. Civil; 1, 2, 3, 5, 19, 24, 27, 29 y ccdtes., Ley Nº 26.061; 4 y ccdtes., Ley Nº 13.298; 3 y ccdtes., Ley Nº 13.634), situación procesal que quita todo sentido y eficacia a cualquier decisión judicial que se adopte a su respecto.
Bien que la opinión que el niño pueda poseer sobre el tópico (art. 13, 4° y 5º párr., CH1980) debe ser pasada por el rasero que implican su edad y grado de madurez, para lo cual es imprescindible al juez conocerlo y ponderar cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, balanceándolas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presente el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes, el Ministerio Público y particularmente con la índole del derecho en juego (conf. Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002).
Habiendo asistido a la audiencia fijada al efecto (fs. 620), tuve oportunidad de tomar conocimiento de la persona de N. y su situación, lo que me permitió auscultar su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta es la que a todas luces resulta más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (conf. arts. 11, 12, 13 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc.22, Constitución nacional; 1, 2, 5, 12, 13, 18 y ccdtes., CH1980).
5. Luego, con las medidas asegurativas dispuestas por la Cámara, condicionantes del efectivo reintegro del niño (fs. 390/1), en tanto requieren que previamente se asegure (i) la permanencia del niño con su madre hasta tanto se resuelva en forma definitiva su guarda o tenencia, (ii) la intervención, seguimiento y protección por parte de las autoridades inglesas para garantizar la integridad física y psíquica de madre e hijo, (iii) la provisión de asistencia médica a ambos, (iv) la defensa jurídica gratuita y (v) la provisión de un subsidio a la madre para solventar los gastos de su manutención, considero que se encuentran debidamente resguardados los derechos de la señora S. B. y su hijo N. mientras permanezcan en el extranjero, por lo que se confirman en todas sus partes, debiéndose encomendar tanto al juzgado de origen como a la Autoridad Central, la garantía de efectivización de tales condicionamientos previos (arg.art. 7 inc. h, CH1980).
6. Finalmente, las pericias psicológicas realizadas a N. , en referencia a su relación con su madre y familia materna, dan cuenta de un "... vínculo de características cerradas y tendencia a la simbolización"(fs. 145/vta.), en donde "... el niño queda subjetivamente ubicado en el lugar de ser el ‘motor’ y ‘sostén’ de la madre, lo que genera un gran condicionamiento a su subjetividad e individualidad, toda vez que cualquier expresión que vaya más allá de los deseos maternos es vivida como un daño a ésta..." (fs. 456 vta.), por lo que "... es claro que lo que angustia al niño es el ‘posible’ daño que la madre sufriría de tener que regresar a Inglaterra..." (fs. 457).
En base a ello, teniendo en mira el interés superior del niño y la rapidez que requiere el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, además de las medidas que se ratifican en el acápite precedente, corresponde exhortar a los padres y a la familia materna de N. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los fines de evitar al niño una experiencia aún más conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir al juzgado de familia a cargo de la causa, que oportunamente deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos (arg. art. 34, inc. 5, C.P.C.C.; conf. CSJN, H.102.XLVIII ‘H.C., A. c/M.A., J.A.H, sent. del 21-II-2013; entre otros).
IV. Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, corresponde el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.). Lo resuelto se deberá comunicar, con copia, a la Autoridad Central Argentina a los efectos de que preste la colaboración necesaria para el cumplimiento de lo dispuesto a fs. 390/391 por la alzada y en los puntos III.5 y III.6 del presente.
En estos términos, voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el Dr. Hitters dijo:
Por las consideraciones y argumentos expuestos por el colega doctor Pettigiani en los puntos I, II, III -aps. 1, 2, 3, 5 y 6- y IV, a los cuales adhiero, y que entiendo son suficientes para justificar el rechazo del recurso de inaplicabilidad de ley, doy mi voto por la negativa.
Los Dres. Kogan y de Lázzari, por los mismos fundamentos del Dr. Hitters, votaron también por la negativa.
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Lo resuelto se deberá comunicar en la etapa de ejecución, con copia, a la Autoridad Central Argentina a los efectos de que preste la colaboración necesaria para el cumplimiento de lo dispuesto a fs. 390/391 por la alzada y en los puntos III.5 y III.6 de la presente.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Juan C. Hitters - Hilda Kogan - Eduardo J. Pettigiani -Eduardo N. De Lazzari

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