Ley modelo sobre sustracción internacional de menores

Este año ( 2009 ) y dadas las dificultades que se presentan en la práctica
al aplicar la Convención de La Haya y la CIDIP IV sobre restitución, ya
que lamentablemente no se respetan los plazos estipulados en las mismas (
art. 11 y art. 12 in fine, respectivamente ), tornando ilusorio el
cumplimiento de sus objetivos, se encuentra proyectada una ley modelo
sobre sustracción internacional de menores, que busca dar una solución a
esta problemática, que se repite en muchos países, tales como Brasil,
Paraguay, España, etc.
La razón de respetar los plazos tiene que ver con que la restitución
internacional, se trata de una medida de naturaleza cautelar que devuelve
al niño a su lugar de residencia habitual. Una vez allí, el juez que tiene
jurisdicción internacional tratará y decidirá sobre la guarda o custodia
del menor, ya que el juez ante quien se plantea la restitución
internacional, que suele ser como dije anteriormente, el del país donde se
encuentra el niño sustraido o retenido, no puede decidir subre la
custodia, esto por imperativo legal ( art. 16 de ambas Convenciones )
En una conferencia que se llevó a cabo en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, el 25 de septiembre de 2009 para tratar este
proyecto, el Dr. Ricardo C. Pérez, juez de enlace de Uruguay, decía que en
el marco del proceso de restitución internacional de menores, el interés
superior del niño no es otra cosa más que el derecho de éste a no ser
trasladado o retenido ilícitamente y el derecho a visitar al progenitor no
conviviente.
Uno de los objetivos de la ley modelo es la inmediata restitución del niño
a su país de residencia habitual para que sea el juez natural el que
decida la cuestión de fondo sobre custodia o visitas.
Es necesaria esta ley modelo para garantizar la restitución y velar porque
se respete el derecho de visitas. Esto es coincidente con lo preceptuado
por el art. 1 de la Convención de La Haya y el art. 1 de la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Países como China y Rusia, que no son partes de la Convención de La Haya ,
asisten a las reuniones internacionales que tratan el tema en cuestión,
por ser este Tratado un convenio universal.
Entre otras, se tomaron como fuentes de la ley modelo el Reglamento del
Consejo de la Unión Europea N° 2201 y el Auto Acordado de la Corte Suprema
de Justicia de Chile.
Se busca con esta ley, preservar los siguientes principios: a) celeridad,
b) inmediación, c) concentración de actuaciones procesales y competencia,
d) proceso de partes conparticipación del Ministeiro Público de Menores,
e) contradicción, f) preservación del derecho del niño a ser oído.
La estructura del proyecto es la siguiente:
Primera etapa: localización del menor, a menos que se conozca su domicilio.
Segunda Etapa: “Proceso de restitución”: a) estructura monitoria similar
al del proceso ejecutivo; b) se notifica al sustractor, adoptándose
medidas para asegurar su arraigo durante el proceso junto al niño; c) se
escucha al niño; d) si no hay oposición se pasa a la ejecución; e) sólo se
pueden invocar las causales de oposición previstas en el art. 13 de la
Convención de La Haya; f) etapa de prueba; g) sentencia; h) único recurso
de apelación ante el Tribunal Superior; i) el recurso se concede con
efecto suspensivo o no suspensivo; j) la sentencia que se dicte no será
pasible de una nueva apelación.
El procedimiento lleva el trámite abreviado o sumarísimo.
Igual procedimiento se empleará en los casos que se peticione un régimen
de visitas internacional.
En otros países también se está tratando de corregir el incumplimiento de
los plazos previstos en los Convenios internacionales que venimos
analizando. En Brasil se discute el ajuste procesal interno. En República
Dominicana ya se aplica un procedimiento propio, según la Resolución
480/08. Ecuador intenta resolver cuestiones procesales . México tiene
previsto redactar una norma federal que contemple un procedimiento
acotado. Perú proyecta modificar el Código de la Niñez e incorporar un
procedimiento especial. Por útimo, en Uruguay el proyecto de ley modelo
fue aprobado por el Senado, encontrándose al momento de escribir este
informe, en estudio en la Cámara de Diputados.
La Dra. Graciela Tagle, juez de enlace de la Provincia de Córdoba,
República Argentina, señaló que los jueces de enlace sirven como canal de
comunicación entre: a) Autoridad Central; b) Jueces dentro de la
jurisdicción; c) jueces extranjeros.
El objetivo de los jueces de enlace, es facilitar la comunicación y
cooperación entre jueces a nivel internacional y ayudar a asegurar la
operatoria, llevando a cabo, su actuación a nivel interno e internacional.
Asesoran a colegas, capacitan a magistrados, transmiten conclusiones de
reuniones de expertos, colaboran estrechamente con la Autoridad Central,
alientan a los jueces nacionales a participar en comunicaciones judiciales
directas con jueces extranjeros, contribuyen con la base de datos INCADAT,
obtienen información de novedades de la Conferencia de La Haya.
Los jueces de enlace realizan tareas académicas, reseñan jurisprudencia y
conforman una red nacional. Esta se lanzó en octubre de 2008, con jueces
especialistas que prestan colaboración a jueces que tengan que resolver
una restitución o régimen de visitas.
Un dato llamativo, es que sólo doce jueces de toda la República Argentina
han aceptado especializarse en la temática. Ellos corresponden a las
provincias del Chaco, Córdoba, San Luis, Chubut, Buenos Aires, Entre Ríos,
Santiago del Estero y también Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Dra. María Andrea Esparza.

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Restitución internacional de menores: Comentario al fallo “C., C. v l., M.E.”

Por la Dra. Andrea Esparza.-


I.- Introducción


El fallo en comentario se refiere a un tema muy complejo, tal el de la restitución internacional de menores. Muy complejo porque se encuentran en juego intereses contrapuestos entre adultos, que afectan los derechos del menor involucrado, que muchas veces se tornan ilusorios a pesar de que uno de los objetivos de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, para hacer respetar esos derechos, sea la pronta restitución del menor al Estado de su residencia habitual. La demora en los procesos de restitución internacional, torna inoperante a la Convención, ya que provoca la adaptación del niño al lugar donde se encuentra sustraído o retenido, con el consecuente rechazo al pedido. En el caso que comentaré, a pesar que no se cumplió con el plazo de seis semanas que establece la Convención en su art. 11, para resolver la cuestión, entiendo se logró el objetivo al ordenar la restitución del menor al país de su residencia habitual, Estado cuyos jueces son los internacionalmente competentes para resolver las cuestiones de fondo, como la tenencia, el régimen de visitas y la cuota alimentaria.


II.- Hechos


El señor C., C requirió la restitución internacional de su hijo menor de edad, nacido con fecha 27/04/00, a su país de residencia habitual -España-, toda vez que su madre, la Sra. L., M.E. lo trasladó ilícitamente -en los términos de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de aplicación al caso- a la República Argentina, con fecha 13/08/08. Con fecha 7/08/08 se ordenó la prohibición de salida del país del menor, a pedido del Sr. C., C, ya que se oponía a que la Sra. L., M.E. lo trasladara a Argentina. Las partes se hallaban separadas desde el año 2003, compartiendo la tenencia de su hijo.


III.- Decisiones judiciales


El proceso de restitución del menor tramitó por ante el Tribunal de Instancia Única del Fuero de Familia N° 1 del Departamento Judicial de La Plata. La sentencia dictada en dicho proceso hizo lugar el pedido del Sr. C., C. por lo cual se ordenó la restitución del menor a España. Contra esta decisión, la Sra. L., M.E. interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, denunciando la infracción de los arts. 10,11 y 12 de la ley 25.358 y del art. 13 de la Convención de La Haya. La sentencia de la Suprema Corte, confirmó la de la instancia precedente.


IV.- Marco jurídico - procedimiento


Como expresé anteriormente, el caso en estudio es regido por la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, así como por la Convención sobre los Derechos del Niño.



De acuerdo a la primera de las Convenciones mencionadas, dos son los objetivos a cumplir: a) asegurar el retorno inmediato de los menores desplazados o retenidos ilícitamente en cualquier Estado contratante; b) hacer respetar de forma efectiva en los demás Estados contratantes los derechos de guarda y de visita existentes en un Estado contratante. De estos dos objetivos, en el caso en análisis serían de aplicación el primero y el segundo pero sólo su primera parte, ya que no está en discusión un tema vinculado al régimen de comunicación paterno-filial sino el resguardo del derecho de custodia. Téngase en cuenta que es objetivo implícito de esta Convención, hacer respetar el interés superior del niño, tal como lo dispone la Convención sobre los Derechos del Niño - tratado universal -.



La Sra. L., M.E. trasladó ilícitamente a su hijo a nuestro país, por lo que el Tribunal de Familia ordenó la restitución del niño a España, además de considerar que su residencia habitual se hallaba en Barcelona. Con muy buen criterio jurídico, el Tribunal de Familia, ante el pedido de restitución, decretó la prohibición de innovar el domicilio del menor en Argentina, para evitar un nuevo desplazamiento y se entorpeciera así, el proceso y la restitución.



Conforme al art. 3 de la Convención de La Haya, el desplazamiento es considerado ilícito cuando tenga lugar en violación de un derecho de guarda, atribuido a una persona, institución o cualquier organismo, solo o conjuntamente, por el derecho del Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento. Conforme surge de la sentencia, ambos progenitores detentaban la custodia del menor, la que habría sido dispuesta por el juez español con jurisdicción internacional, por ser el del lugar de residencia habitual del mismo. El inc. b) del art. 3, exige que además el desplazamiento haya violado el derecho de guarda ejercido de forma efectiva, solo o conjuntamente, en el momento del hecho, o lo hubiera sido si tales acontecimientos no se hubieran producido. Este requisito, también se hallaba cumplido en el caso, ya que el padre ejercía la custodia conjuntamente con la madre. La ilicitud también se evidencia, al haber burlado la Sra. L., M.E. la orden de prohibición de salida del país, con lo cual su argumento de que el Sr. C., C había consentido el traslado y la permanencia del menor en este país carece de asidero. Véase que no pudo demostrar sus dichos.



Se entiende por residencia habitual, el lugar donde el niño tiene su centro de vida, conforme la calificación autárquica del Convenio argentino - uruguayo sobre Protección Internacional de Menores.



Según el art. 4 se aplica el Convenio a todo menor que tenga menos de 16 años, en el caso en análisis el niño tiene 9 años.



El art. 5 califica autárquicamente, qué se entiende por derecho de guarda, disponiendo que es el que comprende el derecho relativo a los cuidados de la persona del menor, y en particular el de decidir su lugar de residencia.



Según el art. 13 dentro de las causales de oposición al pedido de restitución, se encuentran las mencionadas por la demandada en la alzada pero no probadas. Ellas son, consentimiento del otro progenitor al traslado y permanencia del niño en el nuevo país, que quien solicite la restitución no ejerciera la custodia o guarda antes del traslado y que sea peligroso para la salud física o psíquica del menor retornar a su país. Ninguna de estas causales fue demostrada por la Sra. L., M.E. a pesar que sí pudo ejercer su derecho de defensa, porque fue debidamente citada a comparecer a juicio y lo hizo. El 6 de febrero de 2009 se llevó a cabo la audiencia, con presencia de la Sra. L., M.E., su letrado, la Asesora de Incapaces y el letrado apoderado del actor. El niño también compareció y fue oído, derecho que está consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño. De sus dichos pudo colegirse que su residencia habitual se hallaba en España. La demandada no sólo no aportó pruebas en su favor sino que tampoco desconoció la autenticidad de la prueba documental acompañada por el actor. Adviértase, que sin tener jurisdicción internacional el Tribunal de Familia argentino, ella inició allí una causa por tenencia. Por el escaso tiempo que llevaba en el país, la jurisdicción internacional continuaba correspondiendo a los jueces españoles. Al parecer en esa causa, habría esbozado un intento defensivo, negando que Barcelona fuera la residencia habitual del niño y afirmando que la tenencia del menor le era exclusiva. Esta defensa fue planteada ante la excepción de incompetencia planteada por el Sr. C., C en el proceso de tenencia, anterior a la audiencia por restitución, en la que no hizo mención alguna a estas cuestiones, perdiendo toda posibilidad de obtener una sentencia favorable. Por ello, la Suprema Corte confirmó la sentencia de la instancia anterior.



V.- Conclusión

Luego de analizar el fallo, puedo concluir que todos los pasos procesales ordenados y cumplidos por el Tribunal de Familia, fueron los correctos. Entiendo que el haber iniciado en el país una acción judicial solicitando la tenencia del niño, fue un intento de la Sra. L., M.E. para entorpecer un posible pedido de restitución por parte del padre de su hijo. En la práctica es muy común que ello ocurra, ya que ante la imposibilidad real de justificar su accionar, los sustractores intentan todo artilugio para conseguir su objetivo, que es permanecer en el país elegido junto a sus hijos, quienes por la demora en el trámite de las causas muchas veces se adaptan al nuevo lugar, siendo causal de denegación de la restitución. Pero en este caso, es de destacar la celeridad procesal (aunque haya superado las seis semanas del art. 11) y correcta interpretación y aplicación que se hizo del texto convencional, habiéndose resuelto la cuestión acertadamente.

Publicado en ELDIAL.COM, en el boletín del mes de octubre.

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Se reencontró con su hijito después de cinco meses de intensa búsqueda

Cuando la cámara de la cadena Frecuencia Latina lo tomó de frente, bajando unas escaleras, Pablo Pérez Carro tuvo la precaución de cubrir con la mano izquierda el rostro de su hijo Juan Sebastián, a quien tenía en brazos. Bajo la identidad de Jhon Machado, Pérez Carro estaba denunciando por la televisión peruana el robo que había sufrido en la casa que ocupaba junto al chico, de dos años, desde hacía cinco meses. Fue en Iquitos, una ciudad del selvático norte peruano a la que no puede llegarse por tierra. Que el rostro del nene apareciera por televisión podría tener consecuencias, porque Pérez Carro se había apropiado del menor y lo había sacado de la Argentina de modo ilegítimo, y la mamá lo buscaba de modo incansable desde abril pasado. Tras el episodio del robo, Pérez Carro fue identificado y detenido el jueves pasado, cuando intentaba abordar un avión hacia Lima junto a su hijo.

A principios de junio de este año, Giselle Candia, la mamá de Juan Sebastián, le había contado a Clarín que le tenía terror a Pablo Pérez Carro, su pareja, que tenía hacia ella actitudes violentas. Con ayuda de la Policía, ella finalmente pudo abandonar con Juan Sebastián -que entonces tenía 50 días de vida- el departamento que ocupaban. Lo que siguió fue una denuncia por violencia familiar, y la orden de un juez para el padre de no acercarse a Giselle ni al chico. Después, Pérez Carro recuperó el derecho de ver a su hijo, y cumplió con las pautas del régimen de visitas que la Justicia estableció, hasta que el 24 de abril pasó a buscarlo y desapareció con él.

A las pocas horas Giselle se enteró, con desesperación, que el padre de su hijo había vendido la casa que ocupaba, los muebles y el auto que tenía.

Entonces comenzó para Giselle una angustiosa tarea. Sus funciones como docente del barrio de Floresta quedaron relegadas. La vida se transformó en recorrer medios de comunicación, pegar adonde fuera la foto de su hijo, participar en actos públicos, todo lo que fuera necesario para que el caso se difundiera y alguien reconociera la carita de Juan Sebastián.

Esa rutina se prolongó hasta el jueves pasado. Cuando Giselle se preparaba para ir a hacerse una audiometría sonó el teléfono. Era la Policía, para informarle que habían encontrado a Juan Sebastián, que estaba en Perú, y que estaba bien.

"Cuando me vio mostró sorpresa, y se escapó corriendo; pero a los segundos volvió, y enseguida nos pusimos a jugar, yo le traje sus chiches, sus pinturitas, su muñeco favorito, con él está durmiendo la siesta", le contó ayer Giselle a Clarín desde Iquitos. Ella tiene una lista larguísima de agradecimientos para las autoridades argentinas y peruanas que le ayudaron a acelerar los complejos trámites burocráticos para el reencuentro con su hijo, que se produjo en una sede policial.

Marco Aurelio Real, abogado de Giselle Candia, le explicó a Clarín que hoy, en Lima, se le confeccionará a Juan Sebastián un pasaporte para que pueda volver al país junto a su mamá. En cuanto a Pablo Pérez Carro, el letrado señaló que permanece detenido, a la espera de su extradición, y que se investiga el modo en que entró a Perú.


Fuente: Diario Clarín

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VOLVIO JUAN SEBASTIAN, EL PEQUEÑO SUSTRAIDO

La mujer, Giselle Candia, dijo que pasó los últimos días con su hijo Juan Sebastián en una comisaría de Lima, la capital peruana, hasta que las autoridades policiales aprobaron en las últimas horas el retorno a la Argentina.
“Por los hijos uno saca fuerzas de donde sea. Quiero recuperar la vida feliz que Juan tenía antes de desaparecer”, expresó Candia a la prensa que la aguardó en el Aeropuerto. La mujer agradeció a las diferentes organizaciones que impulsaron la búsqueda del niño y las gestiones realizadas por el cónsul argentino en Perú, Roque Bourdieu, quien tomó el caso especialmente y propició el regreso al país de ambos.
El niño, de quien no se tenían datos desde el 24 de abril, fue hallado la semana pasada en la ciudad peruana de Iquitos junto a su padre Pablo Pérez Carro, que quedó detenido bajo la acusación del presunto delito de “sustracción de menores”, con un pedido de extradición de la justicia argentina.
El hombre había retirado a su hijo de la vivienda donde vive con su madre en el marco de una visita acordada por vía judicial, y desde ese día no se tuvieron noticias del paradero de ambos. La familia comenzó una campaña de búsqueda que contó con el respaldo del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes porteño. El rostro del niño figuró en afiches pegados en las calles y el tema fue instalado en los medios de comunicación.
Pérez Carro denunció en los últimos días que había sido víctima de un robo en la ciudad de Iquitos, un hecho que lo involucró en una fuerte exposición mediática. Debido a esta situación, el hombre intentó abandonar Perú bajo la falsa identidad de Jones Machado, pero por fortuna fue descubierto.

Fuente: Diario Crónica.

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El traslado o retención ilícitos, son considerados delito?

La situación familiar de conflicto en virtud de la cual un progenitor traslada o retiene ilícitamente a su hijo en un estado diferente al de su residencia habitual recibe un tratamiento especial por parte de la legislación convencional e interna.

En efecto, los convenios vigentes en la materia, ponen el acento en los aspectos civiles del conflicto familiar, considerando que el traslado o la retención ilícitos no configuran un delito sino un ejercicio abusivo de derechos por parte del progenitor que traslada o retiene al niño.

A pesar de ello, la sustracción internacional de menores es considerada delito en muchos estados. Sin embargo el tratamiento que se le da a la figura de la sustracción parental varía de un estado a otro, así como varía la definición de menor y las penas que se imponen en cada uno de ellos.

Usualmente, la tipificación de la sustracción internacional de menores como delito tiene como objetivo principal la prevención de los traslados y retenciones ilícitas.

El problema puede suscitarse cuando un sustractor tiene éxito y abandona la jurisdicción. En este caso, una denuncia penal en su contra puede tener efectos perjudiciales a los fines de la aplicación de los convenios sobre restitución. En efecto, la existencia de una causa penal se ha evidenciado como una causa que puede llevar a los tribunales a adoptar una decisión contraria a la restitución del niño, ya que el sustractor puede verse privado de la posibilidad de acompañar a su hijo en el reintegro y de ejercer luego su derecho a peticionar en la jurisdicción competente para decidir sobre la custodia del niño.

Es por ello que entendemos que la denuncia penal debe ser realizada con sumo cuidado, teniendo siempre en miras el interés superior del niño y el modo en que podrá afectar la causa la existencia de un proceso penal.

En la República Argentina se encuentra vigente la Ley 24.270, que tipifica el impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Esta ley, prevé una pena agravada para el progenitor que impide el contacto de su hijo con el padre no conviviente, y lo traslada al extranjero.

En consecuencia, es muy común que el padre que ha sido separado de su hijo inicie el procedimiento penal simultáneamente con el de restitución o visitas.

Tal como lo señaláramos anteriormente, la tramitación de una causa por impedimento de contacto puede llegar a ser un obstáculo para el padre sustractor al momento de regresar al país de la residencia habitual del menor, toda vez que este proceso en principio no puede ser desistido. Sin perjuicio de ello, muchas veces la situación se resuelve con la simple presentación del padre sustractor en el Juzgado y la manifestación de que el contacto ha sido restablecido.

El Código Penal, por su parte, prevé en su artículo 146 el delito de sustracción de menor, penando la conducta de aquel que sustrajere, retuviere u ocultare a un niño menor de 10 años del poder de sus padres.

La doctrina argentina ha discutido si, a pesar del texto de la norma, un progenitor puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores.

Fuente: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, COMERCIO INTERNACIONAL Y CULTO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA. http://www.menores.gov.ar

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La desidia en un caso de Derecho de Familia Internacional

Por la Dra. María Andrea Esparza


En las próximas páginas leerá acerca de los orígenes del islamismo, sobre Mahoma y el Corán. Las diferentes divisiones religiosas, los sucesores de Mahoma, cómo se fue extendiendo la religión musulmana por Oriente y Occidente. También se aborda el tema de las escuelas jurídicas islámicas, cómo funciona y se estructura la judicatura musulmana, qué es la sharia. Cómo se regulan los derechos de la mujer musulmana, ciñéndome a los aspectos relevantes del caso tratado, es decir, la sustracción internacional de tres menores, efectuada desde Guatemala por su padre jordano, hacia Jordania, país actual de residencia de los mismos. Qué trámites legales se realizaron a fin de obtener la restitución de los niños hacia su país de residencia habitual y cómo se frustró la firma de un convenio bilateral entre Argentina y Jordania, sobre régimen de comunicación internacional entre padres e hijos, en situaciones similares al caso Shaban- Arias Uriburu.

El tema a tratar en este trabajo, será la confluencia de dos culturas en un caso de derecho de familia, con repercusión pública y en diversos foros internacionales, vinculado jurídicamente a Guatemala y Jordania, países con los cuales presenta una conexión más estrecha y con una vinculación política con Argentina, país que lamentablemente no comprendió la magnitud e importancia de celebrar un convenio internacional con un país musulmán, en una materia tan esencial para la vida humana y de desarrollo psicoemocional, como el derecho de visitas internacional – hoy día llamado derecho de comunicación – entre progenitores e hijos.
El caso al que me referiré es el de los niños Shaban-Arias Uriburu, nacidos de una madre argentina, de religión católica y de un padre jordano, de religión musulmana, en Guatemala, país de su residencia habitual hasta el momento de la sustracción internacional efectuada por su padre.
En las líneas que siguen comenzaré por contar brevemente la historia de la cultura musulmana, luego una aproximación a la sharia, posteriormente me referiré a la situación de la mujer en el mundo musulmán y algunos aspectos del derecho de familia musulmán, luego comentaré la evolución histórica de Amán, la ciudad en que se efectuaron las tratativas entre autoridades argentinas y jordanas, a fin de concretar la celebración de un convenio bilateral, cumpliendo con lo dispuesto por el art. 11 inc. 2º de la Convención sobre los Derechos del Niño/a, ratificada por ambos países; luego explicaré escuetamente los hechos del caso que mencionara ut supra, seguidamente las normativas musulmanas y occidentales aplicables al caso y por último me referiré al convenio que no pudo ser.

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CIDIP IV - ¿Subdesarrollo normativo o evolución estancada?

PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES Y SU RELACION CON LA CONVENCION DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES Y LA CONVENCION INTERAMERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES

Autores: Dres. María Andrea Esparza y Carlos Cappo Maldonado


Introducción:

Creemos indispensable desarrollar la temática que ut infra identificaremos como una incongruencia entre grandes bloques normativos aplicables a la región del MERCOSUR por la ratificación de los países miembros: del Protocolo de Medidas Cautelares, de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores.

A los fines prácticos habremos de destacar la importancia de la temática que brevemente abordaremos en esta oportunidad. Veremos, bajo el acápite de “La crítica” la importancia de destacar la incongruencia citada, como así el aporte que bajo el acápite correspondiente entregaremos.

A la luz del hecho puntual de restituir internacionalmente a un menor a su lugar de residencia habitual ( arraigo natural ), merece importancia precisamente, por la gravedad del traslado ilícito y la retención ilícita - situaciones que perturban un núcleo familiar, que el derecho en general considera núcleo de paz primario y sustento primordial de una sociedad en un Estado de Derecho -, su tratamiento.

Objetivos de la normativa citada vinculada a la restitución internacional de menores. (1)

Hemos identificado objetivos comunes en la normativa citada, a saber.

-Asegurar el retorno inmediato de los menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido desplazados o retenidos ilícitamente desde cualquier Estado a un Estado Parte.

- Hacer respetar de forma efectiva el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda de parte de sus titulares.

Con estos objetivos citados se vislumbra la efectividad y eficacia buscados en todo proceso que como el de este debate, exige rapidez en su tratamiento, en ineludible protección al menor en crisis.

Terminología aclaratoria (2)

A los fines de establecer una clara definición de la terminología utilizada transcribimos aquí las definiciones terminológicas utilizadas al respecto por la normativa citada, sobre todo de algunos de ellos cuya comprensión por parte del lector pudiera resultar claudicante:

- Traslado/ retención: El desplazamiento - traslado o retención de un menor es considerado como ilícito o ilegal cuando se produzca en violación de un derecho de guarda o custodia, que ejercían individual o conjuntamente los padres, tutores o guardadores o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, o de haberse podido ejercer si aquella violación no hubiera ocurrido, de conformidad con la ley de residencia habitual del menor

- Derecho de guarda o de custodia: Comprende el derecho relativo al cuidado del menor, y en especial, el derecho de decidir su lugar de residencia.
- Derecho de visita: Comprende el derecho de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual.

- Residencia habitual: Si bien ninguna de las normativas tratadas califica este término, sí lo hace el Convenio sobre Protección Internacional de Menores suscrito por la República Argentina y la República Oriental del Uruguay, en su art. 3º: “... se entiende por residencia habitual del menor el Estado donde tiene su centro de vida”.

Tratamiento procesal (3)

En la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el procedimiento para la solicitud de la restitución y del régimen de visita consiste en dos etapas; la primera, administrativa y ante el fracaso de ésta, otra segunda, judicial..

El procedimiento administrativo se inicia ante la Autoridad Central (4) del Estado de residencia habitual del menor, designada por cada por cada Estado Parte mediante una solicitud que contiene:

- Los datos de identidad del solicitante, del menor y de la persona de quien se alega que se ha llevado o retenido al menor. En caso de reclamo de ejercicio del derecho de visita los datos requeridos son los de identidad de las personas protagonistas..

- La fecha de nacimiento del menor

- Los motivos en los que se basa el solicitante para reclamar el retorno del menor o el régimen de visitas.

- Cualquier información disponible relativa a la localización del menor y la identidad de la persona con la que se presume que se encuentra el menor.

Esta solicitud se debe acompañar, en caso de pedido de restitución, con la documentación que acredite que el centro de vida del menor se encontraba en el país requirente, la que acredite el vínculo, copia autenticada de alguna decisión judicial dictada en este país y cualquier otro documento útil ( Ej. Fotografía ). Para el caso de reclamo de régimen de visita, se debe acompañar documentación que acredite el vínculo, copia autenticada de alguna decisión judicial, fotos y propuesta del régimen de visitas pretendido.

Cumplimentados y aceptados los requisitos de iniciación, la Autoridad Central requirente enviará a la requerida, la solicitud, y ésta dará intervención a INTERPOL para que arbitre los medios más idóneos, efectivos y rápidos de localizar al menor involucrado.

Si bien la Convención dispone que una vez localizado el menor se debe intentar la restitución voluntaria (5) a su lugar de residencia habitual, en la práctica, la Autoridad Central, interroga al requirente sobre su opción de intentar una vía voluntaria hasta agotarla o si por defecto, instará la vía judicial correspondiente.

De optar por la vía voluntaria y fracasada ésta o de haber optado por la vía judicial, el proceso judicial se inicia por ante la autoridad judicial competente del Estado donde el menor está retenido o sustraído, o en el caso de reclamar un régimen de visitas, el proceso se inicia ante la jurisdicción de residencia habitual del menor.

El foro adjudicado en estos procedimientos, no tiene competencia temática en las cuestiones de fondo (6), sólo deberá resolver sobre los pedidos de restitución o la viabilidad de cumplimiento del régimen de contacto. Así lo establecen ambos cuerpos normativos internacionales citados.

Sin embargo el celo observado en la práctica con algunos jueces, sobre todo del interior de los países involucrados, llevan a éstos a inmiscuirse más allá de la colaboración judicial internacional, intentada ante sus estrados.

El procedimiento ordenado por la CIDIP IV establece doble opción:

- Iniciar la solicitud ante la Autoridad Central en idénticas condiciones que la establecida en la Convención de La Haya, en las referidas a la restitución y régimen de contacto.

- Iniciar el juicio de restitución o de régimen de visitas ante la autoridad judicial del Estado de residencia habitual del menor.

El Protocolo de Medidas Cautelares establece como objeto (7) reglamentar las medidas cautelares destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en relación a personas –entre otros-.

Para el cumplimiento del objeto el Protocolo establece algunos requisitos:

- Que la medida cautelar sea decretada por autoridad jurisdiccional competente en la esfera internacional.

- En materia de menores (8) – punto que nos convoca- y en referencia sólo a la custodia, el alcance de la medida cautelar que deberá cumplimentar la autoridad judicial requerida, podrá limitarse a su territorio; a la espera de una decisión definitiva de la autoridad judicial del proceso principal.


Objeto de análisis. El Problema

En virtud de lo observado en el paquete normativo ut supra indicado, hemos reconocido un encuentro en crisis de estos parámetros aplicables a la restitución de menores o en el régimen de contacto.

En efecto, en el caso de la Convención de La Haya y de optarse por el procedimiento administrativo en la CIDIP IV, al fracasar la restitución voluntaria, convierte al foro del Estado donde se encuentra el niño, en competente exclusivamente para resolver el proceso principal de restitución o visita.

Por su parte el Protocolo de Medidas Cautelares citado, sólo admite que en un Estado Parte se cumpla la medida ordenada por las autoridades judiciales de otro Estado parte, siempre que éstas sean las competentes para entender luego en el proceso principal (9).

Suponemos por un instante, que el país requirente sea la República Argentina, lugar de residencia habitual del niño a restituir, y el país requerido sea la República del Paraguay, lugar donde el menor es retenido o se encuentra sustraído ilícitamente.

Si bien es cierto que tanto la Convención de La Haya como la CIDIP IV, ratificadas por los países integrantes del MERCOSUR disponen que una vez recibido el pedido respectivo, los Estados deben tomar las medidas necesarias para impedir la salida del menor de sus territorios, la práctica indica que ninguna de éstas naciones cumplen con dicha previsión,

El Protocolo de Medidas Cautelares, que nos vincula, no nos permite en cambio solicitar en la República Argentina, -para nuestro ejemplo- una medida cautelar de prohibición de salida del menor, desde la República del Paraguay hacia otro país, medida que debería ser cumplimentada por el Juez paraguayo, dado que el juez argentino no será quien intervendrá en el proceso principal, sino aquél.-.


La crítica:

Observamos ostensiblemente que la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores presenta cierta congruencia con la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores, respecto de la jurisdicción internacional en esta materia.

En efecto, este conjunto de normas otorga jurisdicción competente al foro del lugar donde el menor se encuentra retenido o sustraído ilegalmente, ante un pedido de restitución internacional, o al foro de su residencia habitual frente a un pedido de régimen comunicacional.

Así lo disponen los arts. 12º y 6º de las Convenciones mencionadas respectivamente. El art. 12º de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, dispone: “Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente, en el sentido del art. 3º, y haya transcurrido un período inferior a un año a partir del desplazamiento o de la retención, en el momento de la presentación de la solicitud ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se encuentra el menor, la autoridad competente ordenará su retorno inmediato”. El art. 6º de la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores dispone: “...A opción del actor y cuando existan razones de urgencia , podrá presentarse la solicitud de restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación”.

Cabe explicar que si bien en el caso de la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores, se confiere la posibilidad al actor de plantear el pedido de restitución ante las autoridades del Estado donde el menor se encontrara trasladado o retenido ilegalmente, con carácter de excepción, en la práctica esta excepción se ha convertido en regla.

Del art. 4º del Protocolo de Medidas Cautelares, se infiere que la medida sea solicitada por el mismo juez que entenderá en el proceso principal, impidiendo al progenitor que resultó víctima de la sustracción o retención ilegal, requerir una medida cautelar ante el juez de su Estado de residencia, para que el juez del Estado donde se encuentra el niño trasladado o retenido, ordene el arraigo o prohibición de salida del país del mismo, mientras dure el trámite administrativo y/o judicial de restitución, medida que se torna imprescindible porque ante la inminencia de la restitución generalmente el progenitor “sustractor” intenta una nueva fuga con el menor.

Entendemos entonces que, no resulta adecuado que al progenitor damnificado le esté vedada la jurisdicción que implique celeridad y seguridad jurídicas para lograr la medida cautelar en cuestión, que consideramos sería la del tribunal de turno correspondiente a su domicilio coincidente con la residencia habitual del menor.

En concreto, se hace absolutamente necesario que el juez del lugar de residencia habitual del menor sea quien tenga la facultad de solicitar al juez del lugar donde se encuentre el mismo - trasladado o retenido - una medida cautelar de arraigo, urgente y segura, que permita tramitar con cierta “tranquilidad y seguridad”, el proceso de restitución, evitando así una nueva demora por la posible nueva fuga del sustrayente con el menor, aunque el juez peticionante no sea quien detente la jurisdicción internacional respecto de manifestaciones sobre la procedencia del pedido de restitución.

Es de destacar que este no es un problema menor, ya que si bien la CIDIP IV en su art. 10º último párrafo y la Convención de La Haya en su art. 7º inc. b), prevén medidas cautelares para evitar un nuevo traslado del menor ante el pedido de restitución, en la práctica son desestimadas por el juez del lugar de retención ilícita o traslado ilícito del menor, con lo que resulta luego imposible evitar una nueva fuga, lo que evidencia la ineficacia de la normativa internacional al respecto.

Los artículos mencionados disponen:

- Art. 10º in fine: “...Asimismo, mientras se resuelve la petición, las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para impedir la salida del menor del territorio de su jurisdicción”

- Art. 7º: “Las Autoridades Centrales...Deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de un intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan:...b) prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán que se adopten medidas provisionales...”.

Vinculado al art. 4º del Protocolo de Medidas Cautelares, otra critica es que al exigir que la medida cautelar requerida, haya sido dictada por el juez o tribunal competente en la esfera internacional, no establece el alcance de esta expresión.

En relación a esto, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci,(10) sostiene que el Protocolo de Medidas Cautelares, a diferencia de la CIDIP II, que regula el “principio de jurisdicción más próxima”, que habilita al juez del lugar donde se encuentran las personas que sea necesario cautelar prestamente, no fue recogida por el Protocolo.

El art. 12º del Protocolo en análisis, dispone que cuando una medida cautelar se refiera a la custodia de menores, el juez requerido, podrá limitar el alcance de la medida exclusivamente a su territorio, a la espera de una decisión definitiva del juez del proceso principal.

El término “custodia” a nuestro criterio, no se encuentra felizmente empleado. El instituto de la custodia en el derecho de familia, refiere a la guarda del menor y por lo tanto excluiría ésta errática gramática a la figura de arraigo, a la que parece referirse.

Telechea Bergman, en su obra Panorama de los Protocolos del MERCOSUR sobre Derecho Internacional Privado, en obra colectiva coordinada por Miguel A. Ciuro Caldani, Del MERCOSUR, Ciudad Argentina, Bs. As. 1996, opina: “La solución se funda en evitar rupturas traumáticas del entorno familiar, afectivo y cultural del niño, que producen graves perjuicios en su formación”. “ De esta manera, el juez exhortado puede sujetar al niño a su jurisdicción, para evitar su desaparición y traslado fuera de sus fronteras, en espera de lo que se resuelva en definitiva en la jurisdicción requirente, cumpliendo de esta manera el principio del mejor interés del menor, previsto en la Convención Internacional de los Derechos del Niño”(11)

El art. 13º del Protocolo de Medidas Cautelares, merece una crítica detallada, al disponer que “La interposición de la demanda en el proceso principal fuera del plazo previsto en la legislación del Estado requirente, producirá la plena ineficacia de la medida cautelar preparatoria concedida”. En efecto, el plazo de vigencia de la medida cautelar, no resulta eficaz frente a la tardanza con la que el trámite administrativo de restitución permite luego iniciar el proceso judicial, con lo cual aquella medida cautelar previamente solicitada, perdería eficacia frente al vencimiento procesal.

Para el caso de la República Argentina no presenta inconvenientes ya que para el foro local la medida cautelar de prohibición de salida del país, no tiene vencimiento.

Desconocemos si los demás Estados miembros del MERCOSUR adoptan similar actitud normativa.

Los aportes:

Observaríamos con agrado el tratamiento legislativo e interdisciplinario de permitir, consenso mediante, que la ejecución de medidas cautelares de arraigo, en los casos de traslado y retención indebidos, resulte de eficacia temporal y espacial inmediatas y circunscriptas, respectivamente, de tal modo de asegurar la eficacia del principal, esto es, la efectiva restitución del menor sustraído y la creación y puesta en práctica de una normativa que permita que un juez, aunque no sea el que intervendrá en el proceso principal, pueda ordenar y/o solicitar a su par en el Estado requerido, la pronta aplicación de una medida de arraigo que evite dilaciones antijurídicas perjudiciales, sobre todo para el menor objeto de la disputa jurisdiccional.

Respecto del art. 13º del Protocolo, el aporte concreto que deseamos desde esta perspectiva en trance de crítica, es que pueda ser ampliado de tal modo que no exista plazo de caducidad de la medida de arraigo o prohibición de salida del país del menor, para que la misma no caiga ante la imposibilidad material de inicio de la demanda de restitución internacional en un tiempo determinado.

En relación al término “custodia” del art. 12º del Protocolo de Medidas Cautelares, creemos conveniente su reemplazo por el término “arraigo”, en virtud de que éste configura una mejor interpretación a la fijación fuerte y permanente del niño al lugar donde se halle, fin perseguido por la medida cautelar.

Conclusiones:

Nos preocupa observar que bajo el amparo de la Integración Intercultural, ciertos aspectos de interés recíproco y de importancia supina, hayan sido dejados de lado o tratados con cierta indiferencia.

Al intercambio de bienes y servicios en un área de integración lo suceden o acompañan necesariamente un traslado de personas de un lado a otro de las fronteras, el desarraigo consecuente produce en las familias desavenencias predecibles, cada vez mayores que crecen con el intercambio y por lo tanto situaciones de restituciones, ruptura de lazos afectivos, régimen de tenencias y de comunicación se producen con mayor frecuencia.

Se vuelve, pues necesario que las medidas cautelares de protección, en este caso en el ámbito del derecho familiar, se tornen eficaces y con la prontitud que los hechos merecen.

Nada mejor para ello que las jurisdicciones aceptadas tengan por parte del peticionante la suerte de un “forum shopping” de tal modo de poder elegir el foro más conveniente de entre los Estados involucrados, no solo en función de lo peticionado –que puede no ser conveniente para la contraparte- sino por la celeridad que uno u otro foro pueda ofrecer.

Ante las observaciones de omisión de responsabilidad derivada de las Convenciones sobre Restitución Internacional de Menores tratadas, nos vemos obligados a acudir a otro instrumento – el Protocolo- que vincula a los países del MERCOSUR, para suplir la falencia observada, que “aplicado con prudencia y sagacidad, puede ser un instrumento altamente idóneo para evitar perjuicios irreparables”(12).

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1. Art. 1 de la Convención de La Haya y de la CIDIP IV citadas.

2. Art. 3 y 5 de la Convención de La Haya, Art. 4 y 3 de la CIDIP IV citadas.

3. Art. 8, 10,11 y 21 de la Convención de La Haya y Art.6, 8, 9,10, 13 y 21 de la CIDIP IV citadas.

4. Ministerio de Relaciones Exteriores (Argentina), Secretaría Nacional de la Niñez y Adolescencia (Paraguay), Secretaria de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia (Brasil)

5. Art. 10 de la Convención de La Haya y art. 10 de la CIDIP IV

6. Art. 16 y19 de la Convención de La Haya y art. 15 de la CIDIP IV

7. Art. 1 del Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto – Suscripto 16-12-1994

8. Art. 12 del Protocolo de Medidas Cautelares

9. Art. 4 del Protocolo de Medidas Cautelares

10. Los Protocolos de Cooperación Jurisdiccional y de Medidas Cautelares del MERCOSUR en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2000-1 Rubinzal-Culzoni- Junio 2000

11. Aída Kemelmajer de Carlucci, Obra citada.

12. Ekmekdjian, Miguel A. Introducción al Derecho Comunitario Latinoamericano (con especial referencia al MERCOSUR), Depalma, Bs. As. 1994.

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BIBLIOGRAFÍA
. Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
. Convención Interamericana sobre restitución Internacional de Menores
. Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto
. Revista de Derecho Privado y Comunitario 2000-1, Rubinzal-Culzoni. Junio 2000
. Introducción al Derecho Comunitario Latinoamericano (con especial referencia al MERCOSUR), Depalma, Bs. As. 1994
. Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre Argentina y Uruguay

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