Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires Autos: P., C. c/S. B. D. P., M. s/Exhortos y Oficios Fecha: 16-04-2014
Sumarios :
1. Corresponde rechazar el recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto por la demandada contra la decisión del tribunal que ordenaba la inmediata restitución de su hijo a Inglaterra, trasgrediendo las disposiciones de los arts. 16, 18 y 75, inc. 22 de la CN, art. 13, inc. b) del CH1980 y concordantes de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto la madre del menor habría quebrantado los derechos de custodia atribuidos a ambos progenitores por la ley de la residencia habitual del niño, además de haber inobservado una expresa disposición judicial que establecía la prohibición de trasladar al mismo fuera del país de su residencia habitual.
2. Si los padres de un niño se encuentran casados al tiempo de su nacimiento, ambos poseen la responsabilidad parental sobre su hijo, responsabilidad que incluye todos los derechos, obligaciones, poderes, responsabilidades y autoridad en relación con el niño y sus bienes.
3. Una vez verificada la ilegalidad del traslado de un menor, el país requerido solamente puede denegar la restitución del mismo al lugar de su residencia habitual anterior a la vía de hecho actuada, si se alegan y configuran algunas de las situaciones de excepción previstas por los arts. 12, 13 y 20 del CH1980.
4. Quien se opone a la restitución internacional de un menor deberá demostrar con certeza que existe riesgo grave de que se lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo coloque ante una situación intolerable en su regreso al estado requirente.
5. El CH1980 ha solucionado el denominado conflicto móvil, estableciendo que la residencia habitual a la que debe recurrirse para determinar el derecho aplicable sea aquella inmediatamente anterior al traslado o retención.
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
La Plata, 16 de Abril de 2014.-
A N T E C E D E N T E S
La Sala III de la Cámara Primera de Apelación del Departamento Judicial de La Plata confirmó lo decidido en la instancia de origen que, a su turno, ordenara la inmediata restitución del niño N. P. a Inglaterra. Asimismo, dispuso que para el cumplimiento de la restitución se requiera garantía de concreción de una serie de medidas "asegurativas", por intermedio de la Autoridad
Central, tendientes a la protección del niño y su madre mientras se encuentren en el extranjero (fs.381/393).
La demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 402/411vta.).
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el Dr. Pettigiani dijo:
I. Se iniciaron las presentes actuaciones con motivo del requerimiento de trámite formulado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, en su carácter de Autoridad Central designada por el Estado Argentino para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccióninternacional de Menores ("CH1980"), a través del cual se comunicó la solicitud que había incoado en el Reino Unido de Gran Bretaña el señor C. P. con el objeto de obtener la restitución internacional de su hijo N.P. , quien se encuentra hoy junto a su madre radicado en nuestro país (fs. 63/64).
Como inicialmente se desconocía el paradero de los requeridos, la rogatoria fue tramitada en un primer momento con España y luego ante los tribunales del fuero de familia del Departamento Judicial Pergamino, cuya inhibitoria ocasionó la definitiva radicación de las actuaciones ante los tribunales platenses (fs. 63/4). De esta forma, a su turno, el Juzgado de Familia N° 6 del Departamento Judicial La Plata calificó como ilícito el traslado del menor hacia la Argentina y al no hallar acreditado ningún riesgo grave de colocarlo en peligro físico o psíquico o ante una situación intolerable con su retorno, tal como había sido alegado por su progenitora, hizo lugar al pedido de restitución internacional (fs.188/197).
Posteriormente, la Cámara interviniente confirmó lo así decidido, bien que condicionando la restitución del niño a que se garantizara -en forma efectiva por parte de la autoridad de aplicación del Estado requirente- la concreción de una serie de "medidas asegurativas", dispuestas producto de un específico pedido de la asesora de incapaces (conf. fs. 355/356), tendientes a su protección y a la de su madre mientras se encontrasen nuevamente en el extranjero y hasta tanto se resolviese definitivamente su custodia, atento a la conflictiva familiar por varios episodios de violencia doméstica padecidos por la progenitora (fs. 381/393).
II. Contra la sentencia de la alzada, la demandada interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el cual denuncia la violación de los arts. 16, 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 13 inc. b) del CH1980; y 3 y concordantes de la Convención sobre los Derechos del Niño (fs. 402/411).
Alega que la alzada violó su derecho de defensa en juicio al desestimar a fs. 350 la producción de la prueba documental, de informes y pericial oportunamente ofrecida ante dicha instancia (fs. 345/6), solicitando que se provea el agregado y producción de la misma (fs. 404 y 408 vta./410). En otro orden, reprocha que el tribunal a quo no otorgó debido tratamiento a la excepción del art. 13 inc. b) del CH1980, excepción que -considera- se encuentra configurada en el caso a partir de los hechos de violencia familiar que entiende acreditados en autos (fs. 405/406 vta.). Por otro lado, aduce que la alzada habría realizado una errónea valoración sobre la efectiva residencia habitual de N. , que -insiste- debería ser entendida como arraigo de un niño a un territorio y a las cuestiones sociológicas, culturales y afectivas que lo rodean, por lo que impugna el decisorio recurrido por entender que la alzada habría violado la disposición del art. 12, segundo párrafo del CH1980 (fs. 406 vta./407 vta.). Finalmente, denuncia que las medidas de seguridad protectorias dispuestas por el tribunal a quo lucen insuficientes y no ponderan el desamparo y pánico que la vuelta al extranjero le ocasionan tanto a ella como a su
hijo, desconociendo además que es en la ciudad de La Plata donde se encuentra toda su familia, obtuvo trabajo y registró un domicilio (fs. 407 vta./408 vta.).
III. El recurso no puede alcanzar favorable acogida.
1. A los fines de enmarcar la cuestión aquí ventilada, cabe destacar liminarmente que la aplicación del CH1980 al presente caso viene dada por la ilicitud del traslado del niño N. -por parte de su madre- desde el Reino Unido de Gran Bretaña (finalmente instalándose en la República Argentina), en infracción a las normas reguladoras del derecho de custodia atribuido a ambos padres por la ley de la residencia habitual del niño (conf.Children Act de 1989, Parte 1, Sección 2, que establece que "si los padres de un niño se encuentran casados al tiempo de su nacimiento, ambos poseen la responsabilidad parental sobre su hijo", responsabilidad parental que incluye todos los derechos, obligaciones, poderes, responsabilidades y autoridad en relación con el niño y sus bienes, conf.Sección 3), habiendo por demás inobservado una expresa disposición judicial que establecía la prohibición de trasladar al menor fuera del país de su residencia habitual (v. fs. 3 y traducción de fs. 5, 82, 160 y 165).
En efecto, a fs. 5 de estos actuados obra - entre la documentación remitida por la Autoridad Central del Estado requirente- una decisión emanada del Tribunal del Condado de Shrewsbury, dirigida a la madre del niño prohibiéndole trasladarlo fuera de la jurisdicción de los tribunales de Inglaterra y Gales, como así de cambiar el domicilio del menor de la localidad de Whitchurch. Dicha disposición es de fecha anterior al traslado de N. de su residencia habitual, rigiendo consecuentemente sobre el caso lo establecido en la mencionada Children Act de 1989, Parte 2, Sección 13, que prescribe que "cuando la orden de residencia con respecto al menor est[é] en vigor, ninguna persona p[uede]: (b) alejarlo del Reino Unido; sin tener ya sea el permiso escrito de cada persona que tenga responsabilidad parental por el menor o bien la autorización del Tribunal" (fs. 7/18 y traducción a fs.19/30).
La alzada sostuvo entonces que la recurrente no contaba con un derecho de custodia atribuido a su favor que le permitiera cambiar la residencia de su hijo, ni tenía la autorización del padre del niño o una venia judicial para salir del país (fs. 384 vta.). Dicha conclusión no sólo no es objetada por quién recurre, sino que ha sido admitida por ésta (v. fs. 405, in fine), por lo que no llega controvertida.
2. Así las cosas, verificada la ilegalidad del traslado, el país requerido solamente puede denegar la restitución del menor al lugar de su residencia habitual anterior a la vía de hecho actuada, si se alegan y configuran algunas de las situaciones de excepción previstas por los arts. 12, 13 y 20 del CH1980.
Justamente, los reproches de la impugnante traídos a esta instancia extraordinaria giran sustancialmente sobre estos aspectos. Concretamente, la recurrente objeta que si bien la alzada hubo considerado los hechos de violencia del señor P. -ejercidos contra su persona, repercutiendo necesariamente en la de su hijo-, no les otorgó su verdadera entidad configurativa de la causal de excepción prevista en el art. 13 inc. b) del CH1980, y ello asimismo porque el a quo rechazó la producción en segunda instancia de una nueva andanada de medidas de prueba dirigidas a demostrar justamente la configuración de la excepción (fs. 404/410).
A. Pues bien, corresponde observar inicialmente que el rechazo de la producción de las medidas de prueba ofrecidas por la demandada fue efectuado por la alzada con anterioridad al dictado de su sentencia definitiva, mediante la resolución de fs. 350/1 y en base a la excepcionalidad que reviste la incorporación de prueba en tal instancia revisora. En ese sentido, sabido es que las cuestiones procesales anteriores a la sentencia no resultan revisables en esta instancia extraordinaria (Ac.77.976, sent. del 19-II-2002; Ac. 90.727, sent. del 18-VII2007; entre muchas otras).
B. Por otro lado, aún considerando el carácter sumarísimo del trámite de restitución internacional de menores (arts. 2 y 11, CH 1980), de conformidad con la totalidad
de las constancias obrantes en la causa, es posible observar que la accionada ha contado con oportunidad razonable de probar los extremos invocados por ella como impeditivos de la pretendida restitución de su hijo a Inglaterra (vgr. fs. 80, 85/ 110, 111, 112, 129 y vta.).
Por demás, la documental acompañada oportunamente a su expresión de agravios de fs. 336/346, cuyo desglose se ordenara a fs. 350/1, fue finalmente recibida al haber sido nuevamente ofrecida en ocasión de la presentación del traslado de la pericia de riesgo realizada en esta instancia (fs. 464/583, 584/5, 590).
C. Pero adicionalmente y sin perjuicio de lo expuesto, el éxito del embate se encuentra subordinado no sólo a la valoración de la efectiva imposibilidad de producir las concretas medidas de prueba que fueron ofrecidas en segunda instancia, sino -y por sobre todo, atento a la necesaria urgencia de los procedimientostambién a la apreciación de su conducencia o aptitud para acreditar los extremos alegados, en tanto éstos también se muestren susceptibles de justificar, en términos convencionales, la invocada excepción al deber de restituir al menor a su última residencia habitual lícita.
Al respecto ha establecido la Corte Suprema de la Nación que es a cargo de quien se opone a la restitucióninternacional de un menor demostrar con certeza que existe "riesgo grave" de que ésta lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo coloque ante una situación intolerable en su regreso al estado requirente, y que las palabras escogidas por los redactores de la norma revelan el carácter riguroso con que debe evaluarse el material fáctico de la causa, para no frustrar la efectividad del CH1980 (conf. Fallos:318:1269; 328:4511; 333:604; entre otras).
En este sentido, generalmente se sostiene que para la procedencia de la excepción a la restitucióninternacional prevista en el art. 13 inc. b del CH1980, es menester que el retorno del niño deba presentar un riesgo de peligro grave, serio, de posible acaecimiento, que comprometa seriamente su salud o su desarrollo personal. La posibilidad de peligro o la exposición a una situación intolerable deben estar estrechamente vinculadas con el retorno (conf. Brizzio, Jaquelina, "La aplicación de la CIDIP IV sobre Restitucióninternacional de Menores en los tribunales de Córdoba", LL Córdoba, 2004-1033; entre otros).
Al definir la configuración de "grave riesgo", el máximo Tribunal nacional ha sostenido que la facultad de denegar el retorno requiere que el menor presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia con uno de sus padres. Exige la concurrencia de una situación delicada, que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente (Fallos: 333:604 y sus citas).
Luego, si bien se acepta que cuando la entidad de la alegación sea tal que en caso de ser acreditada obstaría claramente al reintegro del menor, deben resguardarse las garantías del debido proceso y el demandado tener la posibilidad de oponerse a la restitución, debiéndose proveer la prueba por él ofrecida (conf. Scotti, Luciana, "La garantía del debido proceso en un caso de Restitución internacional de Menores", RDFyP, La Ley, Año III, Nro 8., pág. 76), cuando ello no sea así, la credibilidad de las alegaciones respecto de las características personales del solicitante debe ser investigada más adecuadamente en el estado de la residencia habitual del menor, que es el foro para la determinación de las cuestiones vinculadas con su custodia (conf. arts. 16, 17, 19 y ccdtes., CH1980; y en "S96/ 2489" [1996], INCADAT HC/ E/FI 360; entre otras).
En este contexto, las alegaciones de la demandada acerca de la cotidiana conducta violenta del progenitor desplegada contra la progenitora, no lucen lo suficientemente idóneas como para eludir la consecución del objeto y fin del convenio. Por su tenor (historial de fs.153/165), apreciado en conjunción con las medidas de seguridad dispuestas, aquéllas carecen de significación en los términos convencionales para tener por acreditada la excepción y justificar así una actuación de la progenitora reñida con toda apetencia de justicia, constituida por el
traslado ilícito de su hijo desde su residencia habitual a otro país (arts. 1, 3, 5, 12, 13, 18 y ccdtes., CH 1980).
Si bien no resulta posible establecer un estándar de conducta a ser seguido por parte de quien resulte víctima de episodios de violencia doméstica, menos aún frente a situaciones más dramáticas todavía que las descriptas en autos, claramente no parece aceptable que en la emergencia se propicien vías de hecho que en forma adicional, aunque indeseable, impliquen la afectación o vulneración de los derechos de los hijos (Preámbulo y arts.1, 2, 3, 7, 9, 11 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño).
En el caso, la concreta magnitud de la conducta violenta del solicitante y los posibles efectos en la persona y bienes del niño -más allá del rotundo impacto en la persona y bienes de su madre- se encuentran más emparentados con una posible falta de idoneidad paterna para el ejercicio de su guarda o tenencia, pero no parecen representar un serio riesgo de peligro grave a su salud o desarrollo personal emparentado con su regreso a su residencia habitual, en tanto se observen las referidas medidas de seguridad ordenadas (arg. art. 384 y ccdtes., C.P.C.C.).
No debe dejar de repararse que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del niño, sino que lo debatido en autos consiste en brindar una solución de urgencia y provisoria, sin dejar que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del menor por ante el órgano competente del lugar de su residencia habitual anterior al traslado, desde que el propio CH980 prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícita y ello no puede ser extendido al derecho de fondo (conf. art. 16, CH1980; C.S.J.N., Fallos: 328:4511 y 333:604). Así, la prueba ofrecida en esta causa y que no fue admitida (prueba de informes y pericial de fs. 345 y vta.), así como cualquiera otra pertinente, siempre podrá ser evaluada por el tribunal competente del país requirente.
D. Por demás, la situación excepcional que habilitaría a rechazar la solicitud de restitución internacional de N. a su última residencia habitual lícita tampoco se aprecia en la prueba producida en estos obrados.
En efecto, de la valoración de las constancias probatorias que fueran agregadas a la causa - incluso las acercadas en esta instancia que, por las especiales circunstancias debatidas en este proceso y las mayores potestades instructorias que en cuestiones de este tenor poseen los jueces, son ponderadas a los fines de la solución del conflicto (fs. 464/585)- no es posible concluir que el regreso del niño -bien que con las medidas asegurativas indicadas por la alzada- lo pueda colocar ante un posible peligro físico o psíquico o una situación intolerable.
Cobra relevancia, por su especificidad, la pericia realizada por el licenciado Maimone a pedido de este Tribunal (fs. 456/457 vta.). Concluyó el experto que "... teniendo en cuenta que la restitución planteada no implica un cambio de tenencia del niño sino el concurrir a terminar de dirimir el presente conflicto en los tribunales que estaban interviniendo; se considera que no existe grave riesgo para N. . Obviamente se evalúa que el posible viaje del menor a su país de origen no resultaría exento de stress (como lo es cualquier viaje, incluso uno de placer), pero se considera que la posibilidad de reconectarse con una parte de su historia que ha quedado marginada de la posibilidad de ser hablada, así como la limitación de cierta arbitrariedad materna (entiéndase de la familia materna) tendrán efectos ordenadores e instituyentes para el niño" (fs. 457/vta.).
En un sentido similar se había expresado la licenciada Mancinelli al sostener que "... el retorno a su país de origen no representa un riesgo en sí mismo, si ello fuera en compañía de su madre. No obstante representa un riesgo potencial dependiendo del sentido traumático o no que la madre otorgue a dicho viaje" (fs. 145/vta.).
Y recuérdese que la posible injustificada negativa de la madre a acompañar de regreso al niño al estado de su residencia habitual, no impide tal retorno, pues si así no fuera, bastaría su mera
voluntad para frustrar el objeto y fin del Convenio (conf. "S [A Child][Abduction: Grave Risk of Harm]" [2002], INCADAT HC/E/UKE 469; "Director General, Department of Families v. RSP"[2003], INCADAT HC/E/544; "State Central Authority v.Ardito" [1990], INCADAT HC/E/AU 283; entre otros).
Luego, lo que surge de los dictámenes y las restantes constancias probatorias no permite, a partir de la estrictez requerida en su ponderación, tener por acreditado el grave riesgo alegado por la recurrente para justificar en términos convencionales la negativa del pedido restitutorio (arts. 375, 384, C.P.C.C.; y 13 inc."b", CH1980).
3. Por otro lado, en vista del pedido de la recurrente sobre la necesidad de "mutar la residencia habitual del niño" en los términos del art. 12 del CH1980, por encontrarse el menor desde hace cuatro años viviendo en la ciudad de La Plata (fs. 406 vta./407 vta.), vale remarcar que la decisión de restituir a N. a su lugar de residencia habitual con anterioridad al desplazamiento es al efecto de poner fin a una situación irregular y permitir la actuación dirimente de la judicatura respectiva, lo cual no implica -en absoluto- resolver que el niño deberá retornar para convivir con el solicitante.
Lo que se disputa en autos es –lo reitero- "... una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia por ante el órgano competente del lugar de residencia habitual con anterioridad al traslado, desde que el propio Convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícitos y ello no se extiende al derecho de fondo (conf. art. 16, CH1980)" (C.S.J.N., Fallos: 328:4511; 333:604; entre otras).
En este sentido, la residencia habitual del menor debe determinarse en consideración a su situación personal al tiempo del traslado o retención reputados ilícitos. El CH1980 ha solucionado el denominado conflicto móvil, estableciendo que la residencia habitual a la que debe recurrirse para determinar el derecho aplicable sea aquella inmediatamente anterior al traslado o retención (conf. Boggiano, Antonio, "Derecho internacionalPrivado: en la Estructura Jurídica del Mundo", quinta edición, Bs. As., Abeledo Perrot, 2008, pág. 170 y ss.), razón por la cual, la consecuente posible integración del niño en su nuevo lugar de residencia no impide su debido retorno (conf. art. 3°, CH 1980).
En efecto, en el régimen convencional, la integración conseguida en el nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición, ni es decisivo para excusar el incumplimiento de aquél, aún cuando un nuevo desplazamiento fuere conflictivo, pues la estabilidad lograda como consecuencia de un traslado ilícito a otro país por parte de cualesquiera de los progenitores no es idónea para sustentar una negativa a la restitución (C.S.J.N., Fallos: 333:604; entre otras). Excepción hecha de cuando la solicitud o demanda de restitución haya sido promovida con posterioridad al año desde ocurrido el traslado o retención ilícitos, situación no ocurrida en la especie (fs. 63/4 y sus antecedentes).
Es que despersonalizar al niño por su corta edad, sometiendo la determinación de su residencia habitual exclusivamente a la voluntad materna, importa tanto como negar su subjetividad moral en los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño (Preámbulo y arts.1, 2, 3, 7, 11, 12 y ccdtes.).
4. Por demás, considero que emitir un pronunciamiento judicial en un caso de restitución internacional de menores sin conocer y oír previamente al niño involucrado, importa auspiciar su cosificación y -por tanto- constituye una clara vulneración de sus derechos humanos básicos (conf. arts. 3.1, 9.3. 12.1 y 12.2, Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño; 13, Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción internacional de Menores y su doctrina; 14, ap. 1, Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; Observación General 13 del Comité de Derechos Humanos; 8, 19 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos a la luz de la Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; 1, 18, 31, 33, 75
incs. 22 y 23, y ccdtes., CN; 11, 15, 36.2 y ccdtes., Const.provincial; arg. análog. arts. 167, 264 ter, 314, 321 y ccdtes., Cód. Civil; 1, 2, 3, 5, 19, 24, 27, 29 y ccdtes., Ley Nº 26.061; 4 y ccdtes., Ley Nº 13.298; 3 y ccdtes., Ley Nº 13.634), situación procesal que quita todo sentido y eficacia a cualquier decisión judicial que se adopte a su respecto.
Bien que la opinión que el niño pueda poseer sobre el tópico (art. 13, 4° y 5º párr., CH1980) debe ser pasada por el rasero que implican su edad y grado de madurez, para lo cual es imprescindible al juez conocerlo y ponderar cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, balanceándolas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presente el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes, el Ministerio Público y particularmente con la índole del derecho en juego (conf. Ac. 78.728, sent. del 2-V-2002).
Habiendo asistido a la audiencia fijada al efecto (fs. 620), tuve oportunidad de tomar conocimiento de la persona de N. y su situación, lo que me permitió auscultar su realidad actual y llegar a la convicción de que la solución propuesta es la que a todas luces resulta más funcional en la armonización de todos los apreciables intereses puestos en juego (conf. arts. 11, 12, 13 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc.22, Constitución nacional; 1, 2, 5, 12, 13, 18 y ccdtes., CH1980).
5. Luego, con las medidas asegurativas dispuestas por la Cámara, condicionantes del efectivo reintegro del niño (fs. 390/1), en tanto requieren que previamente se asegure (i) la permanencia del niño con su madre hasta tanto se resuelva en forma definitiva su guarda o tenencia, (ii) la intervención, seguimiento y protección por parte de las autoridades inglesas para garantizar la integridad física y psíquica de madre e hijo, (iii) la provisión de asistencia médica a ambos, (iv) la defensa jurídica gratuita y (v) la provisión de un subsidio a la madre para solventar los gastos de su manutención, considero que se encuentran debidamente resguardados los derechos de la señora S. B. y su hijo N. mientras permanezcan en el extranjero, por lo que se confirman en todas sus partes, debiéndose encomendar tanto al juzgado de origen como a la Autoridad Central, la garantía de efectivización de tales condicionamientos previos (arg.art. 7 inc. h, CH1980).
6. Finalmente, las pericias psicológicas realizadas a N. , en referencia a su relación con su madre y familia materna, dan cuenta de un "... vínculo de características cerradas y tendencia a la simbolización"(fs. 145/vta.), en donde "... el niño queda subjetivamente ubicado en el lugar de ser el ‘motor’ y ‘sostén’ de la madre, lo que genera un gran condicionamiento a su subjetividad e individualidad, toda vez que cualquier expresión que vaya más allá de los deseos maternos es vivida como un daño a ésta..." (fs. 456 vta.), por lo que "... es claro que lo que angustia al niño es el ‘posible’ daño que la madre sufriría de tener que regresar a Inglaterra..." (fs. 457).
En base a ello, teniendo en mira el interés superior del niño y la rapidez que requiere el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, además de las medidas que se ratifican en el acápite precedente, corresponde exhortar a los padres y a la familia materna de N. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los fines de evitar al niño una experiencia aún más conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir al juzgado de familia a cargo de la causa, que oportunamente deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos (arg. art. 34, inc. 5, C.P.C.C.; conf. CSJN, H.102.XLVIII ‘H.C., A. c/M.A., J.A.H, sent. del 21-II-2013; entre otros).
IV. Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, corresponde el rechazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.). Lo resuelto se deberá comunicar, con copia, a la Autoridad Central Argentina a los efectos de que preste la colaboración necesaria para el cumplimiento de lo dispuesto a fs. 390/391 por la alzada y en los puntos III.5 y III.6 del presente.
En estos términos, voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el Dr. Hitters dijo:
Por las consideraciones y argumentos expuestos por el colega doctor Pettigiani en los puntos I, II, III -aps. 1, 2, 3, 5 y 6- y IV, a los cuales adhiero, y que entiendo son suficientes para justificar el rechazo del recurso de inaplicabilidad de ley, doy mi voto por la negativa.
Los Dres. Kogan y de Lázzari, por los mismos fundamentos del Dr. Hitters, votaron también por la negativa.
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Lo resuelto se deberá comunicar en la etapa de ejecución, con copia, a la Autoridad Central Argentina a los efectos de que preste la colaboración necesaria para el cumplimiento de lo dispuesto a fs. 390/391 por la alzada y en los puntos III.5 y III.6 de la presente.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Juan C. Hitters - Hilda Kogan - Eduardo J. Pettigiani -Eduardo N. De Lazzari
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