Ley modelo sobre sustracción internacional de menores

Este año ( 2009 ) y dadas las dificultades que se presentan en la práctica
al aplicar la Convención de La Haya y la CIDIP IV sobre restitución, ya
que lamentablemente no se respetan los plazos estipulados en las mismas (
art. 11 y art. 12 in fine, respectivamente ), tornando ilusorio el
cumplimiento de sus objetivos, se encuentra proyectada una ley modelo
sobre sustracción internacional de menores, que busca dar una solución a
esta problemática, que se repite en muchos países, tales como Brasil,
Paraguay, España, etc.
La razón de respetar los plazos tiene que ver con que la restitución
internacional, se trata de una medida de naturaleza cautelar que devuelve
al niño a su lugar de residencia habitual. Una vez allí, el juez que tiene
jurisdicción internacional tratará y decidirá sobre la guarda o custodia
del menor, ya que el juez ante quien se plantea la restitución
internacional, que suele ser como dije anteriormente, el del país donde se
encuentra el niño sustraido o retenido, no puede decidir subre la
custodia, esto por imperativo legal ( art. 16 de ambas Convenciones )
En una conferencia que se llevó a cabo en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, el 25 de septiembre de 2009 para tratar este
proyecto, el Dr. Ricardo C. Pérez, juez de enlace de Uruguay, decía que en
el marco del proceso de restitución internacional de menores, el interés
superior del niño no es otra cosa más que el derecho de éste a no ser
trasladado o retenido ilícitamente y el derecho a visitar al progenitor no
conviviente.
Uno de los objetivos de la ley modelo es la inmediata restitución del niño
a su país de residencia habitual para que sea el juez natural el que
decida la cuestión de fondo sobre custodia o visitas.
Es necesaria esta ley modelo para garantizar la restitución y velar porque
se respete el derecho de visitas. Esto es coincidente con lo preceptuado
por el art. 1 de la Convención de La Haya y el art. 1 de la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Países como China y Rusia, que no son partes de la Convención de La Haya ,
asisten a las reuniones internacionales que tratan el tema en cuestión,
por ser este Tratado un convenio universal.
Entre otras, se tomaron como fuentes de la ley modelo el Reglamento del
Consejo de la Unión Europea N° 2201 y el Auto Acordado de la Corte Suprema
de Justicia de Chile.
Se busca con esta ley, preservar los siguientes principios: a) celeridad,
b) inmediación, c) concentración de actuaciones procesales y competencia,
d) proceso de partes conparticipación del Ministeiro Público de Menores,
e) contradicción, f) preservación del derecho del niño a ser oído.
La estructura del proyecto es la siguiente:
Primera etapa: localización del menor, a menos que se conozca su domicilio.
Segunda Etapa: “Proceso de restitución”: a) estructura monitoria similar
al del proceso ejecutivo; b) se notifica al sustractor, adoptándose
medidas para asegurar su arraigo durante el proceso junto al niño; c) se
escucha al niño; d) si no hay oposición se pasa a la ejecución; e) sólo se
pueden invocar las causales de oposición previstas en el art. 13 de la
Convención de La Haya; f) etapa de prueba; g) sentencia; h) único recurso
de apelación ante el Tribunal Superior; i) el recurso se concede con
efecto suspensivo o no suspensivo; j) la sentencia que se dicte no será
pasible de una nueva apelación.
El procedimiento lleva el trámite abreviado o sumarísimo.
Igual procedimiento se empleará en los casos que se peticione un régimen
de visitas internacional.
En otros países también se está tratando de corregir el incumplimiento de
los plazos previstos en los Convenios internacionales que venimos
analizando. En Brasil se discute el ajuste procesal interno. En República
Dominicana ya se aplica un procedimiento propio, según la Resolución
480/08. Ecuador intenta resolver cuestiones procesales . México tiene
previsto redactar una norma federal que contemple un procedimiento
acotado. Perú proyecta modificar el Código de la Niñez e incorporar un
procedimiento especial. Por útimo, en Uruguay el proyecto de ley modelo
fue aprobado por el Senado, encontrándose al momento de escribir este
informe, en estudio en la Cámara de Diputados.
La Dra. Graciela Tagle, juez de enlace de la Provincia de Córdoba,
República Argentina, señaló que los jueces de enlace sirven como canal de
comunicación entre: a) Autoridad Central; b) Jueces dentro de la
jurisdicción; c) jueces extranjeros.
El objetivo de los jueces de enlace, es facilitar la comunicación y
cooperación entre jueces a nivel internacional y ayudar a asegurar la
operatoria, llevando a cabo, su actuación a nivel interno e internacional.
Asesoran a colegas, capacitan a magistrados, transmiten conclusiones de
reuniones de expertos, colaboran estrechamente con la Autoridad Central,
alientan a los jueces nacionales a participar en comunicaciones judiciales
directas con jueces extranjeros, contribuyen con la base de datos INCADAT,
obtienen información de novedades de la Conferencia de La Haya.
Los jueces de enlace realizan tareas académicas, reseñan jurisprudencia y
conforman una red nacional. Esta se lanzó en octubre de 2008, con jueces
especialistas que prestan colaboración a jueces que tengan que resolver
una restitución o régimen de visitas.
Un dato llamativo, es que sólo doce jueces de toda la República Argentina
han aceptado especializarse en la temática. Ellos corresponden a las
provincias del Chaco, Córdoba, San Luis, Chubut, Buenos Aires, Entre Ríos,
Santiago del Estero y también Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Dra. María Andrea Esparza.

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Restitución internacional de menores: Comentario al fallo “C., C. v l., M.E.”

Por la Dra. Andrea Esparza.-


I.- Introducción


El fallo en comentario se refiere a un tema muy complejo, tal el de la restitución internacional de menores. Muy complejo porque se encuentran en juego intereses contrapuestos entre adultos, que afectan los derechos del menor involucrado, que muchas veces se tornan ilusorios a pesar de que uno de los objetivos de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, para hacer respetar esos derechos, sea la pronta restitución del menor al Estado de su residencia habitual. La demora en los procesos de restitución internacional, torna inoperante a la Convención, ya que provoca la adaptación del niño al lugar donde se encuentra sustraído o retenido, con el consecuente rechazo al pedido. En el caso que comentaré, a pesar que no se cumplió con el plazo de seis semanas que establece la Convención en su art. 11, para resolver la cuestión, entiendo se logró el objetivo al ordenar la restitución del menor al país de su residencia habitual, Estado cuyos jueces son los internacionalmente competentes para resolver las cuestiones de fondo, como la tenencia, el régimen de visitas y la cuota alimentaria.


II.- Hechos


El señor C., C requirió la restitución internacional de su hijo menor de edad, nacido con fecha 27/04/00, a su país de residencia habitual -España-, toda vez que su madre, la Sra. L., M.E. lo trasladó ilícitamente -en los términos de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de aplicación al caso- a la República Argentina, con fecha 13/08/08. Con fecha 7/08/08 se ordenó la prohibición de salida del país del menor, a pedido del Sr. C., C, ya que se oponía a que la Sra. L., M.E. lo trasladara a Argentina. Las partes se hallaban separadas desde el año 2003, compartiendo la tenencia de su hijo.


III.- Decisiones judiciales


El proceso de restitución del menor tramitó por ante el Tribunal de Instancia Única del Fuero de Familia N° 1 del Departamento Judicial de La Plata. La sentencia dictada en dicho proceso hizo lugar el pedido del Sr. C., C. por lo cual se ordenó la restitución del menor a España. Contra esta decisión, la Sra. L., M.E. interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, denunciando la infracción de los arts. 10,11 y 12 de la ley 25.358 y del art. 13 de la Convención de La Haya. La sentencia de la Suprema Corte, confirmó la de la instancia precedente.


IV.- Marco jurídico - procedimiento


Como expresé anteriormente, el caso en estudio es regido por la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, así como por la Convención sobre los Derechos del Niño.



De acuerdo a la primera de las Convenciones mencionadas, dos son los objetivos a cumplir: a) asegurar el retorno inmediato de los menores desplazados o retenidos ilícitamente en cualquier Estado contratante; b) hacer respetar de forma efectiva en los demás Estados contratantes los derechos de guarda y de visita existentes en un Estado contratante. De estos dos objetivos, en el caso en análisis serían de aplicación el primero y el segundo pero sólo su primera parte, ya que no está en discusión un tema vinculado al régimen de comunicación paterno-filial sino el resguardo del derecho de custodia. Téngase en cuenta que es objetivo implícito de esta Convención, hacer respetar el interés superior del niño, tal como lo dispone la Convención sobre los Derechos del Niño - tratado universal -.



La Sra. L., M.E. trasladó ilícitamente a su hijo a nuestro país, por lo que el Tribunal de Familia ordenó la restitución del niño a España, además de considerar que su residencia habitual se hallaba en Barcelona. Con muy buen criterio jurídico, el Tribunal de Familia, ante el pedido de restitución, decretó la prohibición de innovar el domicilio del menor en Argentina, para evitar un nuevo desplazamiento y se entorpeciera así, el proceso y la restitución.



Conforme al art. 3 de la Convención de La Haya, el desplazamiento es considerado ilícito cuando tenga lugar en violación de un derecho de guarda, atribuido a una persona, institución o cualquier organismo, solo o conjuntamente, por el derecho del Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento. Conforme surge de la sentencia, ambos progenitores detentaban la custodia del menor, la que habría sido dispuesta por el juez español con jurisdicción internacional, por ser el del lugar de residencia habitual del mismo. El inc. b) del art. 3, exige que además el desplazamiento haya violado el derecho de guarda ejercido de forma efectiva, solo o conjuntamente, en el momento del hecho, o lo hubiera sido si tales acontecimientos no se hubieran producido. Este requisito, también se hallaba cumplido en el caso, ya que el padre ejercía la custodia conjuntamente con la madre. La ilicitud también se evidencia, al haber burlado la Sra. L., M.E. la orden de prohibición de salida del país, con lo cual su argumento de que el Sr. C., C había consentido el traslado y la permanencia del menor en este país carece de asidero. Véase que no pudo demostrar sus dichos.



Se entiende por residencia habitual, el lugar donde el niño tiene su centro de vida, conforme la calificación autárquica del Convenio argentino - uruguayo sobre Protección Internacional de Menores.



Según el art. 4 se aplica el Convenio a todo menor que tenga menos de 16 años, en el caso en análisis el niño tiene 9 años.



El art. 5 califica autárquicamente, qué se entiende por derecho de guarda, disponiendo que es el que comprende el derecho relativo a los cuidados de la persona del menor, y en particular el de decidir su lugar de residencia.



Según el art. 13 dentro de las causales de oposición al pedido de restitución, se encuentran las mencionadas por la demandada en la alzada pero no probadas. Ellas son, consentimiento del otro progenitor al traslado y permanencia del niño en el nuevo país, que quien solicite la restitución no ejerciera la custodia o guarda antes del traslado y que sea peligroso para la salud física o psíquica del menor retornar a su país. Ninguna de estas causales fue demostrada por la Sra. L., M.E. a pesar que sí pudo ejercer su derecho de defensa, porque fue debidamente citada a comparecer a juicio y lo hizo. El 6 de febrero de 2009 se llevó a cabo la audiencia, con presencia de la Sra. L., M.E., su letrado, la Asesora de Incapaces y el letrado apoderado del actor. El niño también compareció y fue oído, derecho que está consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño. De sus dichos pudo colegirse que su residencia habitual se hallaba en España. La demandada no sólo no aportó pruebas en su favor sino que tampoco desconoció la autenticidad de la prueba documental acompañada por el actor. Adviértase, que sin tener jurisdicción internacional el Tribunal de Familia argentino, ella inició allí una causa por tenencia. Por el escaso tiempo que llevaba en el país, la jurisdicción internacional continuaba correspondiendo a los jueces españoles. Al parecer en esa causa, habría esbozado un intento defensivo, negando que Barcelona fuera la residencia habitual del niño y afirmando que la tenencia del menor le era exclusiva. Esta defensa fue planteada ante la excepción de incompetencia planteada por el Sr. C., C en el proceso de tenencia, anterior a la audiencia por restitución, en la que no hizo mención alguna a estas cuestiones, perdiendo toda posibilidad de obtener una sentencia favorable. Por ello, la Suprema Corte confirmó la sentencia de la instancia anterior.



V.- Conclusión

Luego de analizar el fallo, puedo concluir que todos los pasos procesales ordenados y cumplidos por el Tribunal de Familia, fueron los correctos. Entiendo que el haber iniciado en el país una acción judicial solicitando la tenencia del niño, fue un intento de la Sra. L., M.E. para entorpecer un posible pedido de restitución por parte del padre de su hijo. En la práctica es muy común que ello ocurra, ya que ante la imposibilidad real de justificar su accionar, los sustractores intentan todo artilugio para conseguir su objetivo, que es permanecer en el país elegido junto a sus hijos, quienes por la demora en el trámite de las causas muchas veces se adaptan al nuevo lugar, siendo causal de denegación de la restitución. Pero en este caso, es de destacar la celeridad procesal (aunque haya superado las seis semanas del art. 11) y correcta interpretación y aplicación que se hizo del texto convencional, habiéndose resuelto la cuestión acertadamente.

Publicado en ELDIAL.COM, en el boletín del mes de octubre.

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ACTUACIÓN INTERNACIONAL DE LAS SOCIEDADES

El día Martes 20 de Octubre se llevó a cabo en el Colegio de Abogados de Morón la cuarta charla informativa organizada por el Instituto de Derecho Internacional Privado, avocada esta vez a la ACTUACIÓN INTERNACIONAL DE LAS SOCIEDADES. Dicha charla estuvo a cargo de la Dra. Victoria Basz (Profesora titular de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora y Profesora adjunta de UBA) quien nos honró nuevamente con su presencia ya que la misma había participado el año pasado en una de las jornadas organizadas por el instituto.
La charla tuvo como núcleo principal a las Sociedades Internacionales, y como se conjuga su actuación en nuestro país con la normativa de sus estados de origen. Haciendo un repaso de los artículos de nuestra ley de Sociedades que hacen referencia a dichas empresas y como se relacionan los mismo con el articulado de los tratados internacionales que nos dan el marco regulados para la actuación de las mismas.
La charla recorrió diversos tipos de sociedades, desde las transnacionales, las multinacionales, las bilaterales, hasta llegar a las Sociedades OFF Shore; donde se hizo un análisis de la legislación nacional e internacional que regula las mismas tomando como referencia casos jurisprudenciales que permitían ver la evolución del contexto legal.
Agradecemos la presencia de la Dra. Basz como disertante de esta jornada ya que la misma gracias a su basto conocimiento en la materia permitió forma ideas precisas y bastas sobre las cuestiones societarias a nivel nacional e internacional.
Esperamos poder contar con su presencia en nuestras próximas charlas.

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Con un Dolor en el Alma

Los miembros del Instituto de Derecho Internacional Privado nos solidarizamos con la Dra. Andrea Esparza y toda su Familia por el terrible momento que están pasando.

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TU OPINION NOS INTERESA

Para poder crecer como Instituto nos interesa saber cuales son sus temas de interés relacionados al Derecho Internacional Privado.
Por ellos en este post podrán comentar sobre aquellos temas que sean de su agrado así podremos armar jornadas referidas a los mismos.

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Se reencontró con su hijito después de cinco meses de intensa búsqueda

Cuando la cámara de la cadena Frecuencia Latina lo tomó de frente, bajando unas escaleras, Pablo Pérez Carro tuvo la precaución de cubrir con la mano izquierda el rostro de su hijo Juan Sebastián, a quien tenía en brazos. Bajo la identidad de Jhon Machado, Pérez Carro estaba denunciando por la televisión peruana el robo que había sufrido en la casa que ocupaba junto al chico, de dos años, desde hacía cinco meses. Fue en Iquitos, una ciudad del selvático norte peruano a la que no puede llegarse por tierra. Que el rostro del nene apareciera por televisión podría tener consecuencias, porque Pérez Carro se había apropiado del menor y lo había sacado de la Argentina de modo ilegítimo, y la mamá lo buscaba de modo incansable desde abril pasado. Tras el episodio del robo, Pérez Carro fue identificado y detenido el jueves pasado, cuando intentaba abordar un avión hacia Lima junto a su hijo.

A principios de junio de este año, Giselle Candia, la mamá de Juan Sebastián, le había contado a Clarín que le tenía terror a Pablo Pérez Carro, su pareja, que tenía hacia ella actitudes violentas. Con ayuda de la Policía, ella finalmente pudo abandonar con Juan Sebastián -que entonces tenía 50 días de vida- el departamento que ocupaban. Lo que siguió fue una denuncia por violencia familiar, y la orden de un juez para el padre de no acercarse a Giselle ni al chico. Después, Pérez Carro recuperó el derecho de ver a su hijo, y cumplió con las pautas del régimen de visitas que la Justicia estableció, hasta que el 24 de abril pasó a buscarlo y desapareció con él.

A las pocas horas Giselle se enteró, con desesperación, que el padre de su hijo había vendido la casa que ocupaba, los muebles y el auto que tenía.

Entonces comenzó para Giselle una angustiosa tarea. Sus funciones como docente del barrio de Floresta quedaron relegadas. La vida se transformó en recorrer medios de comunicación, pegar adonde fuera la foto de su hijo, participar en actos públicos, todo lo que fuera necesario para que el caso se difundiera y alguien reconociera la carita de Juan Sebastián.

Esa rutina se prolongó hasta el jueves pasado. Cuando Giselle se preparaba para ir a hacerse una audiometría sonó el teléfono. Era la Policía, para informarle que habían encontrado a Juan Sebastián, que estaba en Perú, y que estaba bien.

"Cuando me vio mostró sorpresa, y se escapó corriendo; pero a los segundos volvió, y enseguida nos pusimos a jugar, yo le traje sus chiches, sus pinturitas, su muñeco favorito, con él está durmiendo la siesta", le contó ayer Giselle a Clarín desde Iquitos. Ella tiene una lista larguísima de agradecimientos para las autoridades argentinas y peruanas que le ayudaron a acelerar los complejos trámites burocráticos para el reencuentro con su hijo, que se produjo en una sede policial.

Marco Aurelio Real, abogado de Giselle Candia, le explicó a Clarín que hoy, en Lima, se le confeccionará a Juan Sebastián un pasaporte para que pueda volver al país junto a su mamá. En cuanto a Pablo Pérez Carro, el letrado señaló que permanece detenido, a la espera de su extradición, y que se investiga el modo en que entró a Perú.


Fuente: Diario Clarín

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VOLVIO JUAN SEBASTIAN, EL PEQUEÑO SUSTRAIDO

La mujer, Giselle Candia, dijo que pasó los últimos días con su hijo Juan Sebastián en una comisaría de Lima, la capital peruana, hasta que las autoridades policiales aprobaron en las últimas horas el retorno a la Argentina.
“Por los hijos uno saca fuerzas de donde sea. Quiero recuperar la vida feliz que Juan tenía antes de desaparecer”, expresó Candia a la prensa que la aguardó en el Aeropuerto. La mujer agradeció a las diferentes organizaciones que impulsaron la búsqueda del niño y las gestiones realizadas por el cónsul argentino en Perú, Roque Bourdieu, quien tomó el caso especialmente y propició el regreso al país de ambos.
El niño, de quien no se tenían datos desde el 24 de abril, fue hallado la semana pasada en la ciudad peruana de Iquitos junto a su padre Pablo Pérez Carro, que quedó detenido bajo la acusación del presunto delito de “sustracción de menores”, con un pedido de extradición de la justicia argentina.
El hombre había retirado a su hijo de la vivienda donde vive con su madre en el marco de una visita acordada por vía judicial, y desde ese día no se tuvieron noticias del paradero de ambos. La familia comenzó una campaña de búsqueda que contó con el respaldo del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes porteño. El rostro del niño figuró en afiches pegados en las calles y el tema fue instalado en los medios de comunicación.
Pérez Carro denunció en los últimos días que había sido víctima de un robo en la ciudad de Iquitos, un hecho que lo involucró en una fuerte exposición mediática. Debido a esta situación, el hombre intentó abandonar Perú bajo la falsa identidad de Jones Machado, pero por fortuna fue descubierto.

Fuente: Diario Crónica.

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Utilidades del Derecho Internacional Privado

Comentarios de practica del ejercicio de la Profesión

Aprovecho este espacio que tenemos para contarles de lo útil que es esta rama del derecho. Porque cuando nos recibimos pensamos que nunca mas vamos a ver nada sobre el tema o que es de nula aplicación, asi lo pense yo tambien...
Hasta que el año pasado viene al estudio un matrimonio que se habia casado en el Uruguay, residian aca y querian hacer su divorcio. Lo primero que pense se puede hacer? como inscribir la sentencia en el uruguay?? me parecia imposible...
Me comunique con la Dra Andrea Esparza especialista en el tema quien me aconsejo como realizarlo.
Inicie el Divorcio en Ciudad Autonoma de Bs As lugar del domicilio conyugal y cuando obtuvimos la sentencia pedi que se hiciera constar expresamente que la sentencia era cosa juzgada en el testimonio y lo pude inscribir.
Pero por ejemplo en el tribunal de familia Nro 2 de San Isidro este año no me expiden testimonio porque desconocen que por un proceso especial se puede inscribir, y me piden que inscriba el matrimonio en argentina para luego inscribir el divorcio todo esto luego de tener una sentencia firme...
Es por ello que los invito a participar del Instituto de Derecho internacional ya que nos ayuda a solucionar temas practicos y conocer mas del procedimiento en estos temas, si bien toda practica surge del ejercicio de la profesion siempre es bueno contar con opinion y consejo de gente especializada en el tema...
Son pocos los que saben y es muy redituable economicamente.-
En la actualidad pienso que todos los que nos dedicamos a familia no podemos desconocer estos temas, ya que nunca sabemos cuando nos aparecera un tema de sustraccion de menores, inscripcion de divorcios, etc... que si bien son temas de familia es de aplicacion en la esfera del Derecho Internacional Privado.

Dra. Debora Parodi

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Curso Teórico- Práctico de tramites en Extraña Jurisdicción

El día 12 de junio se llevo a cabo en el Colegio de Abogado de Morón la primera de las jornadas organizadas por el Instituto de Derecho Internacional Privado a cargo de la Dra. Andrea Esparza.
Es la primera charla la expositora fue la Dra. Raya de Vera quien desarrolló el tema de trámites en extraña jurisdicción, abordando los tópicos del Reconocimiento de sentencia extranjera; Exhorto y Medidas Cautelares, y a su vez se realizó un Taller de Redacción de escritos profundizando así sobre la parte práctica del tema base de la charla.
Se contó con una amplia presencia tanto de colegas como de alumnos universitarios quien tuvieron la posibilidad de ahondar en las problemáticas derivadas de los tramites realizados en extraña jurisdicciones aprovechando la amplia experiencia de la Dra. Raya de Vera posee en el tema.

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El Caso Shaban-Arias Uriburu: 4ª Parte

CONCLUSIÓN

Hemos visto brevemente y aplicado a un caso concreto, las consecuencias de regir al estatuto personal por la ley de la nacionalidad. Si Jordania hubiera aplicado el criterio domicilista, tal vez otro hubiera sido el resultado final en el caso tratado. Si bien es cierto que Jordania no ratificó la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ni existe entre Guatemala y Jordania ningún Tratado internacional en la materia, de haber considerado que los niños, a pesar de su nacionalidad jordana por el principio del ius sanguinis, estaban sujetos al derecho del país de su residencia habitual, probablemente el juez jordano hubiera - si no resuelto la restitución por ser las cuestiones de familia de orden público internacional -, fijado un régimen de visitas internacional para que los niños viajaran a visitar a su madre libremente. Desde la llegada de los niños Shaban-Arias Uriburu a territorio jordano en el año 1997, nunca pudieron salir del país ni a la fecha se ha establecido la posibilidad de una visita a su madre y familia ampliada. Sólo se permite a la madre, muy restrictivamente que viaje a Jordania a visitar a sus hijos.
Debe tenerse en cuenta como dato interesante que Jordania ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 11 inciso 1º, dispone que “Los Estados adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero”. A tenor de la resolución judicial jordana, esta Convención fue obviada.

Dra. María Andrea Esparza

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El Caso Shaban-Arias Uriburu: 3ª Parte

¿COMO SE APLICO LA LEY DE LA NACIONALIDAD EN EL CASO
SHABAN – ARIAS URIBURU?

Ante todo es necesario dejar aclarado que este caso es de Derecho Internacional Privado sin lugar a dudas. Se trata de una relación jurídica con varios elementos ostensibles extraños al derecho local - guatemalteco y jordano, dado que los dos países se consideraron con jurisdicción internacional para entender en el tema, por lo tanto para ambos Estados la relación jurídica contiene elementos extraños a su legislación -, tales como: primer lugar de celebración del matrimonio: Guatemala; lugar de segunda celebración del matrimonio: Jordania; domicilio conyugal: Guatemala; lugar de residencia habitual de los niños: Guatemala; traslado ilícito de los niños desde Guatemala a Jordania; último domicilio conyugal: Guatemala; ley de la nacionalidad: jordana; primera sentencia de tenencia de hijos: Guatemala; segunda sentencia de tenencia de hijos: Jordania. A su vez, el interés comprometido es sin ningún lugar a dudas un interés privado y se trató de resolver un conflicto de leyes y de jurisdicciones.

El Sr. Shaban, que había solicitado meses antes de la sustracción ilícita de sus hijos, la nacionalidad guatemalteca, sabía que al regresar a su país de origen, recuperaría automáticamente su nacionalidad y que sus hijos la adquirirían inmediatamente por el principio del ius sanguinis, quedando sujetos a la legislación jordana, según la cual la patria potestad se encuentra exclusivamente en cabeza del padre. El principio del ius sanguinis es propio de los países de donde parten las corrientes emigratorias, que no se resignan a que los hijos de sus expatriados pierdan la nacionalidad de sus progenitores ( Derecho Internacional Privado, Adolfo Miaja)

Para la legislación jordana, las cuestiones vinculadas al estado, capacidad y relaciones de familia, deben regirse rigurosamente por la ley de la nacionalidad. Al considerar que los hijos de padres jordanos son también jordanos sin importar dónde hayan nacido ni tenido su residencia habitual, todas las cuestiones referidas a su vida familiar y su capacidad quedan reguladas por el derecho musulmán. Así es como Jordania, se consideró con jurisdicción internacional exclusiva para entender en el proceso de tenencia de hijos iniciado por el Sr. Shaban a los dos o tres meses de su arribo a ese país con los niños, cuando la realidad internacional occidental y también de algunos países de Oriente, es que en materia de menores, la jurisdicción internacional pesa sobre los jueces del Estado de residencia habitual de los mismos, lo que surge de instrumentos internacionales tales como: Convención sobre los Derechos del Niño, Convención de La Haya sobre Aspecto Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, Convenio argentino-uruguayo sobre Protección Internacional de Menores, etc.

Si bien Jordania admite la extraterritorialidad del derecho, considerando que sus nacionales deben sujetarse siempre, donde sea que se encuentren, a la ley jordana, con lo cual pretende que todos los países en donde un nacional jordano se halle, le apliquen la ley jordana a las cuestiones vinculadas al estatuto personal; el mismo país, en materias tan complejas como el estado, capacidad y derecho de familia, con connotaciones religiosas muy profundas y arraigadas, nunca por una cuestión de orden público internacional, aplicará derecho extranjero, a una persona extranjera que haya contraído matrimonio con un musulmán, que se encuentre residiendo en su territorio o en caso de ser nacional o extranjero, pretenda que en materia de familia le sea reconocida una sentencia extranjera. Así, cuando la Sra. Arias Uriburu pretendió el reconocimiento de la sentencia de tenencia dictada en su favor en Guatemala, Jordania no le otorgó tal reconocimiento. Así cuando se alegó que los niños tenían su residencia en Guatemala, inmediatamente antes del traslado ilícito a Jordania, para requerir la restitución internacional, estando sujetos a la normativa guatemalteca, Jordania desconoció la ley extranjera, no por no aceptar la extraterritorialidad del derecho, si no por una cuestión de orden público internacional. Conforme la ley jordana, todo hijo de un padre jordano es tiene esa nacionalidad y por ende queda sujeto a la ley nacional, aún por encima de Tratados Internacionales cuando el orden público internacional jordano se vea vulnerado. El hecho de que los niños pudieran se criados bajo influencias occidentales; que la patria potestad fuera considerada compartida y ejercida por la madre ( aunque fuera musulmana igual ); que su capacidad fuera legislada de manera diferente a la jordana; que la niña al ser mayor de edad pudiera manejarse libremente, sin el control paterno o de un familiar masculino paterno – en caso de muerte o incapacidad del padre – son circunstancias que violentan disposiciones de orden público internacional.

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El Caso Shaban-Arias Uriburu: 2ª Parte

JORDANIA Y LA NACIONALIDAD

En un informe de Naciones Unidas sobre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 18 de enero de 1993, se expresó respecto de Jordania, en el punto que nos interesa, lo siguiente:

a) “En relación con el artículo 2 del Pacto (*), Jordania considera que éste y otros instrumentos ratificados por su Gobierno deben respetarse y aplicarse de la misma manera que la legislación nacional, sobre la que han de tener preeminencia. Por consiguiente, los tribunales jordanos dan precedencia a estas convenciones internacionales sobre las disposiciones legislativas internas, salvo si con ello se pone en peligro el orden público. La mayoría de los derechos reconocidos en el Pacto están consagrados en la legislación jordana” ( la negrita me pertenece ).

b) La legislación jordana garantiza los derechos del niño, consagrados en el artículo 24 del Pacto, ya que todo niño tiene derecho a esperar de su familia, de la sociedad y del Estado, sin ninguna discriminación, la protección que necesita por su condición de menor. Los artículos 278 a 291 del Código Penal tratan de los delitos contra los niños y los menores. El Código Penal protege asimismo a los niños y los menores contra el abuso deshonesto, el acoso sexual, el secuestro, la corrupción y la perversión, para los cuales los artículos 292 a 314 prescriben penas disuasivas que pueden incluir períodos fijos de trabajos forzados. El derecho del niño a la nacionalidad está garantizado por la Ley de Nacionalidad de 1954. El párrafo 1 del artículo 30 del Código Civil jordano (Ley Nº 43 de 1976) estipula que la personalidad jurídica de un ser humano comienza en el momento de su nacimiento con vida. Además, el artículo 38 estipula que toda persona ha de tener un nombre y un patronímico, que se transmite a sus hijos. ...”.

En el duodécimo informe periódico de Naciones Unidas sobre la Convención Internacional sobre Erradicación de la Discriminación, con fecha 14 de abril de 1998, se dijo respecto de Jordania:

“...Nacionalidad y naturalización:

8. La nacionalidad jordana se basa en las normas relativas a la nacionalidad expuestas en el Tratado de Lausana de 24 de julio de 1923 que entró en vigor el 30 de agosto de 1924. Con arreglo a este Tratado, los ciudadanos se convierten ipso facto con arreglo a las condiciones impuestas por el derecho local en nacionales del Estado al cual es transferido el territorio donde residen. Los Estados árabes que se separaron del Estado otomano promulgaron sus leyes de nacionalidad de conformidad con las disposiciones de este Tratado. Jordania promulgó una ley para reglamentar su propia nacionalidad en 1928 y el texto legal actualmente en vigor en Jordania es la Ley Nº 6 de 1954 en su forma enmendada.

9. Con arreglo al artículo 3 de la Ley de nacionalidad, se considera que son nacionales jordanos las siguientes personas:

a) las personas que hayan obtenido la nacionalidad jordana o pasaporte jordano de conformidad con la Ley de nacionalidad de Jordania de 1928, en su forma enmendada, y la Ley Nº 6 de 1954;

b) toda persona no judía que tenía la nacionalidad palestina antes del 15 de mayo de 1957 y que residió normalmente en Jordania durante el período de 20 de diciembre de 1949 a 16 de febrero de 1954;

c) toda persona nacida de un padre de nacionalidad jordana;

d) toda persona nacida en Jordania de una madre de nacionalidad jordana y de un padre desconocido o apátrida o de un padre cuya paternidad no se hubiese determinado legalmente;

e) toda persona nacida en Jordania de padres desconocidos (un expósito descubierto en el Reino se considera que nació en él si no hay pruebas de lo contrario);

f) todos los miembros de las tribus nómadas nórdicas a que se refiere el inciso j) del artículo 25 de la Ley electoral provisional Nº 24 de 1960 y que estaban viviendo realmente en los territorios incorporados al Reino en 1930.

10. Con arreglo al artículo 4 todo árabe que haya residido normalmente en Jordania durante 15 años consecutivos tiene derecho a que se le conceda la nacionalidad jordana por decisión del Consejo de Ministros, adoptada por recomendación del Ministro del Interior, si renuncia a su nacionalidad original en una declaración escrita, siempre que esta renuncia esté permitida por las leyes de su país, con las condiciones siguientes:

a) ebe haber sido persona de buena conducta y reputación y no debe haber sido condenado por un delito contra el honor o la moralidad;

b) debe disponer de medios legítimos de existencia;

c) debe estar en su juicio cabal y no estar afligido por ninguna discapacidad que le convierta en una carga para la sociedad;

d) debe pronunciar un juramento de lealtad a Su Majestad el Rey ante un juez de paz.

11. Con arreglo al artículo 5, por recomendación del Consejo de Ministros, Su Majestad el Rey puede conceder la nacionalidad jordana a cualquier expatriado que presente una declaración escrita eligiendo la nacionalidad jordana, siempre que renuncie a la nacionalidad que pueda tener en el momento de presentar dicha declaración.

Nacionalidad por matrimonio

12. Según el artículo 8:

a) Puede concederse la nacionalidad jordana a una extranjera que se case con un jordano si lo aprueba el Ministro del Interior o si lo pide por escrito:

i) tres años después de haberse casado si tiene una nacionalidad árabe;

ii) después de cinco años de matrimonio si tiene la nacionalidad de un Estado no árabe.

b) Una mujer jordana que se casa con una persona no jordana y adquiere la nacionalidad de su marido puede conservar la nacionalidad jordana si no renuncia a ella de conformidad con las disposiciones de la Ley de nacionalidad. Tiene derecho a recuperar su nacionalidad jordana si presenta una petición con este fin cuando su estatuto matrimonial haya finalizado por algún motivo.

c) Una mujer jordana cuyo marido adquiera la nacionalidad de otro Estado por motivos privados puede conservar su nacionalidad jordana.

13. Con arreglo al artículo 12, las personas no jordanas con capacidad legal que cumplan las siguientes condiciones pueden pedir al Consejo de Ministros un certificado de naturalización jordana:

a) deben haber residido normalmente en Jordania durante cuatro años antes de la fecha de solicitud;

b) deben tener la intención de residir en Jordania;

c) no deben haber sido condenadas por ningún delito contra el honor o la moralidad;

d) deben poder leer y escribir árabe;

e) deben tener buena conducta y reputación;

f) deben estar en su sano juicio, no padecer ninguna enfermedad mental y no ser una carga para la sociedad;

g) deben disponer de medios legítimos de existencia y no competir con los jordanos en ocupaciones en las que haya un número suficiente de jordanos capaces de desempeñarlas.

14. La adquisición por una persona de la nacionalidad jordana significa que se convierte en ciudadano jordano con los mismos derechos y obligaciones que los demás jordanos. Con arreglo al artículo 14: "Quien adquiera la nacionalidad jordana por naturalización será considerado un jordano a todos los efectos. Sin embargo no podrá desempeñar cargos políticos o diplomáticos o funciones públicas designadas por el Consejo de Ministros o ser miembro de la Asamblea Nacional hasta que han transcurrido diez años después de la adquisición de la nacionalidad jordana. De modo semejante, no podrá presentarse como candidato a elecciones de consejos municipales o de aldeas ni de sindicatos hasta que hayan transcurrido cinco años después de haber adquirido la nacionalidad jordana".

(*) 13 Artículo 2: Observación general sobre su aplicación
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.
3.Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

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CHARLAS 2010

CHARLA SOBRE TRAFICO DE MENORES. Y TRATA DE PERSONAS - Disertante: Dra. Biocca. El Viernes 9 de Abril a las 18hs. Temario a Confirmar.

CHARLA SOBRE EXTRADICIÓN - Disertante: Dr. Cappo Maldonado. Temario: Asilo, procedimiento y marco jurídico. El día 7 de mayo a las 18 hs.

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CHARLAS 2009

CURSO ACTUACIÓN INTERNACIONAL DE LAS SOCIEDADES - Legislación Nacional y Convencional, Sociedades OFF Shore. Martes 20 de Octubre a las 18:00 hs.
Disertante: Dra. Victoria Basz - Profesora titular de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora y Profesora adjunta de UBA.
Arancel: Mat. Act. CAM $20 , Estudiantes $20 , Otros $30
Ante cualquier duda o consulta por estos u otros cursos dirigirse a la Secretaria Académica del Colegio de Abogados de Morón (Tel: 4629-0404) o bien entrar a http://www.camoron.org.ar/

CURSO PERMUTA INTERNACIONAL - Tratamiento Convencional y Nacional . Viernes 9 de Octubre de 18.00Hs. a 20.00 Hs.
Disertante: Dr. Carlos Julian Cappo Maldonado - Profesor de UBA y Universidad Nacional de Lomas de Zamora.
Arancel: Mat. Act. CAM $20, Estudiantes $20 , Otros $30.

Ante cualquier duda o consulta por estos u otros cursos dirigirse a la Secretaria Académica del Colegio de Abogados de Morón (Tel: 4629-0404) o bien entrar a http://www.camoron.org.ar/

CURSOS MES DE JUNIO - JULIO.

Estimados colegas, los invitamos a participar de las siguientes charlas:

• CURSOS TEÓRICO-PRACTICO DE TRAMITES EN EXTRAÑA JURISDICCIÓN. Viernes 12 de Junio de 15.00Hs. a 18.00 Hs.
  Disertante: Dra. Eloísa Beatriz Raya de Vega (Especialista en Relaciones Económicas Internacionales). Temario: 1) Reconocimiento de sentencias extranjeras; 2) Exhortos y medidas cautelares; 3) Taller de redaccion de escritos.

• SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES DE EDAD. Miercoles 1 de julio 14.00 Hs. Disertante: Dr. Carlos A. Romano (Juez del Tribunal de Familia Nº1 del Departamento Judicial de Morón). Temario: 1) Aspectos Procesales; 2) Régimen Aplicable.
  

Ante cualquier duda o consulta por estos u otros cursos dirigirse a la Secretaria Academica del Colegio de Abogados de Morón (Tel: 4629-0404) o bien entrar a http://www.camoron.org.ar/

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El traslado o retención ilícitos, son considerados delito?

La situación familiar de conflicto en virtud de la cual un progenitor traslada o retiene ilícitamente a su hijo en un estado diferente al de su residencia habitual recibe un tratamiento especial por parte de la legislación convencional e interna.

En efecto, los convenios vigentes en la materia, ponen el acento en los aspectos civiles del conflicto familiar, considerando que el traslado o la retención ilícitos no configuran un delito sino un ejercicio abusivo de derechos por parte del progenitor que traslada o retiene al niño.

A pesar de ello, la sustracción internacional de menores es considerada delito en muchos estados. Sin embargo el tratamiento que se le da a la figura de la sustracción parental varía de un estado a otro, así como varía la definición de menor y las penas que se imponen en cada uno de ellos.

Usualmente, la tipificación de la sustracción internacional de menores como delito tiene como objetivo principal la prevención de los traslados y retenciones ilícitas.

El problema puede suscitarse cuando un sustractor tiene éxito y abandona la jurisdicción. En este caso, una denuncia penal en su contra puede tener efectos perjudiciales a los fines de la aplicación de los convenios sobre restitución. En efecto, la existencia de una causa penal se ha evidenciado como una causa que puede llevar a los tribunales a adoptar una decisión contraria a la restitución del niño, ya que el sustractor puede verse privado de la posibilidad de acompañar a su hijo en el reintegro y de ejercer luego su derecho a peticionar en la jurisdicción competente para decidir sobre la custodia del niño.

Es por ello que entendemos que la denuncia penal debe ser realizada con sumo cuidado, teniendo siempre en miras el interés superior del niño y el modo en que podrá afectar la causa la existencia de un proceso penal.

En la República Argentina se encuentra vigente la Ley 24.270, que tipifica el impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Esta ley, prevé una pena agravada para el progenitor que impide el contacto de su hijo con el padre no conviviente, y lo traslada al extranjero.

En consecuencia, es muy común que el padre que ha sido separado de su hijo inicie el procedimiento penal simultáneamente con el de restitución o visitas.

Tal como lo señaláramos anteriormente, la tramitación de una causa por impedimento de contacto puede llegar a ser un obstáculo para el padre sustractor al momento de regresar al país de la residencia habitual del menor, toda vez que este proceso en principio no puede ser desistido. Sin perjuicio de ello, muchas veces la situación se resuelve con la simple presentación del padre sustractor en el Juzgado y la manifestación de que el contacto ha sido restablecido.

El Código Penal, por su parte, prevé en su artículo 146 el delito de sustracción de menor, penando la conducta de aquel que sustrajere, retuviere u ocultare a un niño menor de 10 años del poder de sus padres.

La doctrina argentina ha discutido si, a pesar del texto de la norma, un progenitor puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores.

Fuente: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, COMERCIO INTERNACIONAL Y CULTO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA. http://www.menores.gov.ar

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El Caso Shaban-Arias Uriburu: 1ª Parte

Gabriela Arias Uriburu, de nacionalidad argentina, contrajo matrimonio con Imad Mahmoud Mohammad Shaban, de nacionalidad jordana, en Guatemala, país de residencia de ambos, el 13 de julio de 1991. Luego, al viajar a Jordania a conocer a la familia de su marido, contrajeron allí, nuevo matrimonio bajo la ley del Islam, el 21 de septiembre de 1991. De la unión, nacieron en Guatemala, sus tres hijos: Karim ( 15/05/92 ), Zahira ( 25/12/93 ) y Sharif ( 5/04/96 ). Hacia 1997 comienzan las desavenencias matrimoniales.
Gabriela Arias Uriburu, efectúa una denuncia por violencia intrafamiliar, por ante el Juzgado Segundo en Primera Instancia del Ramo de Familia, guatemalteco, que llevó el Nº 1649/97. Este Juzgado ordena con fecha 9/12/97: “...II)...se decreta el depósito de la presentada y menores hijos en el lugar indicado, asimismo se previene al demandado IMAD MAHMOUD MOHAMMAD SHABAN que deberá abstenerse de causar TODA CLASE DE MOLESTIAS FÍSICAS Y MORALES a la presentada y menores hijos, EN FORMA DIRECTA O INDIRECTA, PERSONALMENTE, TELEFÓNICAMENTE O A TRAVES DE INTERPOSITA PERSONA, bajo apercibimiento de que si no cumple se certificará lo conducente a un Juzgado del Ramo Penal para lo que resulte procedente en su contra, debiéndose librar oficio respectivo a la Dirección General de la Policía Nacional Civil, PARA QUE SE LE PRESTE EL AUXILIO Y PROTECCIÓN NECESARIOS A EFECTO DE HACER EFECTIVA LA MEDIDA DECRETADA. III) Se hace saber al demandado que la presentada y menores hijos se encuentran bajo la PROTECCIÓN DE ESTE JUZGADO, RAZON POR LA CUAL DEBERA DAR FIEL CUMPLIMIENTO A LO DECRETADO, DE LO CONTRARIO SE HARA EFECTIVO EL APERCIBIMIENTO CONTENIDO EN EL NUMERAL ROMANO QUE ANTECEDE...” (¡Ayuda! Quiero a mis hijos, Gabriela Arias Uriburu, Ed. Planeta, Noviembre 1998)
El día 10/12/97 el Juzgado de Familia otorgó la tenencia a la Sra. Arias Uriburu, sin embargo ese fue el día en que el Sr. Shaban sustrajo a sus tres hijos. Cabe resaltar que el día 13/11/97 el Sr. Shaban había solicitado ante la justicia guatemalteca el arraigo de los niños y la Sra. Arias Uriburu en Guatemala, y paradójicamente fue él quien violó la medida, trasladando ilícitamente a sus hijos a Jordania.
La Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores ( ratificada por Guatemala pero no por Jordania ), califica el traslado de un menor como ilícito cuando: “...tenga lugar en violación de un derecho de guarda, atribuido a una persona, institución o cualquier otro organismo, solo o conjuntamente, por el derecho del Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento o de su retención...”
Los primeros días luego de que los niños desaparecieran con su padre, no se sospechaba que habían salido del país. El día 22/12/97 el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Delitos de Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente ordena la captura contra el Sr. Shaban y su hermano primogénito, quien colaboró en la sustracción. El 23/12/97 el Sr. Abdul Karim Shaban ( hermano del Sr. Imad Shaban ), fue arrestado, dictándosele Auto de Procesamiento por sustracción de menores con fecha 29/12/97 y ordenándose medidas sustitutivas de caución económica de 6000 quetzales, la prohibición de salida del país y la obligación de presentarse todos los jueves a firmar el libro de arresto domiciliario. A los ocho días de ser arrestado, salió bajo fianza, aunque la prohibición de salida del país y la obligación de firmar el libro de arresto domiciliario seguía vigente. Los niños y su padre continuaban desaparecidos. Recién a los tres meses de la sustracción la Sra. Arias Uriburu se enteró por medio de su padre, que había viajado a Jordania, que sus hijos se encontraban en aquél país.
Luego de localizar a los niños, la Sra. Arias Uriburu, pudo conocer que el Sr. Imad Shaban, el 27/12/97 había interpuesto ante el Honorable Juzgado Canónico de Amman, una demanda en su contra por medio de un apoderado, solicitando la custodia de sus hijos.
La resolución inicial, ante el pedido de “impedimento de objeción de tutela”, por parte del Sr. Imad Shaban, por ante el Honorable Juzgado Canónico de Amman, dictada con fecha 28/12/97, fue: “...2.- El Demandante ha vuelto a su país, con el fin de residir definitivamente en el mismo, acompañado de sus hijos mencionados, quienes están bajo su cuidado, no permitiendo a nadie viajar con dichos niños fuera del Reino Hachemita de Jordania. 3.- La demandada reside en Guatemala y se opone a la tutela del padre, a pesar que la misma reside fuera del Reino Hachemita de Jordania, razón que anulará el derecho de tutela de la demandada en base a las deliberaciones judiciales y las resoluciones del Juzgado Canónico...la demandada no tiene derecho a solicitar la tutela de los niños mientras se encuentra residiendo fuera del Reino y fuera de la vivienda matrimonial...2.- Impedir a la demandada la oponencia al padre de cuidar a los niños mencionados Abed Al Karim, Zahira y Sharif..." ( ¡Ayuda! Quiero a mis hijos, Gabriela Arias Uriburu, Ed. Planeta, Noviembre 1998)
La Corte islámica, luego reconoció que la madre era la verdadera y legítima depositaria de la custodia de los niños, pero no permitió que éstos salieran de Jordania.

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Implicancias de adoptar el punto de conexión Nacionalidad o Domicilio

Para los seguidores del sistema domicilista, éste es más seguro que el de la nacionalidad, ya que si bien el domicilio es mutable, siempre se tiene uno. En cambio en el sistema de la nacionalidad, puede suceder por ejemplo, que una persona nacida en el territorio de un país, que por cuestiones políticas pasara a formar parte del territorio de otro Estado, no sepa cuál es su nacionalidad actual, y por ende desconozca el derecho que regirá su capacidad y/o relaciones de familia. Otro problema se presenta, en los casos de doble nacionalidad. Aquí hay dos criterios que atribuyen nacionalidad de manera opuesta, el de la nacionalidad atribuida por origen ( jus sanguinis ) y el de la nacionalidad atribuida por nacimiento ( jus soli ). El primer criterio es el que aplicó Jordania en el caso Shaban – Arias Uriburu,.
En contra de la situación de polipatridia, nos encontramos con otro problema: la apatridia, que presentaría conflictos si se pretendiera regir la capacidad por la ley de la nacionalidad. De todos modos, actualmente existen Convenios y principios adoptados por la Convención de La Haya de 1930, según la cual la nacionalidad se determina por el grado de sujeción que demuestra un individuo hacia un Estado, por la permanencia y obediencia a éste.
De adoptar el criterio de la nacionalidad, una persona que habiendo nacido en el territorio de un Estado es trasladado en su corta edad por sus padres a otro país, no regresando nunca al país de origen, a pesar de no mantener vinculación alguna con el país de su nacimiento, verá regulada su capacidad por el resto de su vida, por una ley que no siente como propia.
Los defensores de la ley nacional calificaban el sistema domiciliar de vestigio del feudalismo, que reduce al hombre a la condición de accesorio de la tierra, la superioridad del lazo nacional sobre el del domicilio, el interés del Estado en mantener los mayores vínculos positivos con sus súbditos que se encuentran en el extranjero, el estar amoldadas las leyes sobre las personas a la índole particular de cada pueblo, la mayor fijeza del vínculo nacional sobre el domiciliar, etc (Derecho Internacional Privado, Adolfo Miaja, página 173)
Hacia finales de la primera guerra europea comenzó un cambio de la ley nacional a la ley domiciliaria.

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El Domicilio

Federico Carlos de Savigny ( 1779-1861 ), en la búsqueda del derecho más conforme con la naturaleza esencial y propia de la relación jurídica, le atribuyó al domicilio el carácter de asiento jurídico de la persona y por ello, todo lo relativo a su capacidad queda sometido a la ley del lugar donde se encuentre. Por su parte, Joseph Story ( 1779-1845 ), gran jurista norteamericano, citado por Vélez Sarsfield en varias notas a artículos del Código Civil, en el capítulo 4º de su obra titulada “Commentaries on the Conflicts of Law”-1834- se dedica a determinar cuál es la ley que debe regir la capacidad de las personas. Para ello transcribe textos de varios jurisconsultos norteamericanos y con importantes fundamentos, sostiene que la ley que debe regir la capacidad de las personas es la ley de su domicilio (Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Berta Kaller de Orchnsky, Ed. Plus Ultra, 1991, página 187/88.
Asimismo, los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y de 1940, optan por el sistema domicilista para regular el estado y capacidad de las personas.
Por regla general, los países de emigración receptan el principio de la nacionalidad como un medio para extender el imperio de su derecho a los ciudadanos emigrados, en tanto que los países de inmigración, consagran el principio del domicilio a fin de aplicar su propio derecho a todos los habitantes de su territorio, ya sean nacionales o extranjeros. Así se establece una íntima relación entre los principios de derecho público del jus sanguinis y jus soli con los principios de nacionalidad y de domicilio, respectivamente. Se dice que no es adecuado adoptar un principio o el otro, basándose en una razón de política migratoria, sino que los Estados deben fundar su elección en las dificultades que la determinación de la nacionalidad como punto de conexión, crea en los casos de apatridia y polipatridia. En este aspecto, el Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de Sienna de 1952, exige puntos de conexión internacionales, oponiéndose al uso de puntos de conexión por motivos demográficos y políticos.
El punto de conexión nacionalidad es seguido por la mayoría de los países europeos – con excepción de Dinamarca, Noruega, Irlanda, Gran Bretaña e Islandia. En América, conservan el criterio de la nacionalidad, Cuba, Haití, República Dominicana y Venezuela. La calificación de la nacionalidad como punto de conexión se realiza necesariamente por la lex causae, ya que el país que otorga la nacionalidad es el que determina quiénes son nacionales según su legislación (Derecho Internacional Privado, Inés M. Weinberg de Roca, Ed. Depalma, 1997).
La recepción del sistema domiciliario, se basa fundamentalmente en que si bien la nacionalidad es el medio técnico idóneo para constituir la población política de un Estado, es un concepto totalmente extraño al Derecho Internacional Privado. Sostiene con razón la Dra. Kaller de Orchansky que “Si lo que se busca es someter la capacidad e incapacidad de la persona física al ordenamiento jurídico más justo y adecuado, teniendo en cuenta la vinculación inmediata y concreta de la persona con el lugar en el que tiene su asiento principal y desarrolla su actividad como sujeto de derechos y obligaciones, la noción de nacionalidad es inadecuada, ya que no supone vinculación real y efectiva de la persona con el ordenamiento jurídico privado respectivo, mientras que la noción de domicilio sí supone esa relación vinculante con el ordenamiento jurídico privado”.

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La Nacionalidad

La nacionalidad es un punto de conexión personal y mutable, ya que permite la posibilidad de cambio (Derecho Internacional Privado, Un Nuevo Enfoque, Tomo I, Stella Maris Biocca, Ed. Lajouane, 2004, página 62.).
Este punto de conexión surgió en el art. 3 inc. 3º del Código Civil francés de 1804 y en las enseñanzas de Pascual Estanislao Mancini ( 1817-1877 ), quien al dictar un curso en la Cátedra de Derecho Público Externo e Internacional Privado, en la Universidad de Turín en 1854, expuso su teoría sobre la nacionalidad como fundamento del Derecho Internacional. En La vocazione del nostro secolo per la riforme del Diritto delle genti sostuvo que la humanidad es una sociedad grande y natural de nacionalidades iguales e independientes y que coexisten bajo el imperio de la ley suprema del Derecho por ser obligatorio.
En 1874 con el Discurso inaugural del Instituto de Derecho Internacional, se plasma definitivamente su teoría.(Lecciones de Derecho Internacional Privado, Biocca-Cárdenas-Basz, Parte General, 2º Edición, Universidad, página 119 y ss. )
La nacionalidad se constituye con distintos elementos: geográfico, étnico, lengua, costumbres, leyes, historia, tradiciones, creencias religiosas, etc. En el caso Shaban-Arias Uriburu, donde tres niños fueron sustraídos por su padre, de nacionalidad jordana, desde el lugar de su residencia habitual y de su nacionalidad – Guatemala-, trasladándolos ilícitamente a Jordania, los elementos que influyeron en la protección de la ley jordana a favor del reprochable acto del padre, fueron básicamente, la religión, costumbre y tradición musulmanas.
En su doctrina, sostenía Mancini que para poder formar parte de la Comunidad Internacional, las naciones debían respetar tres principios: la libertad, la nacionalidad y la soberanía. El que aquí nos importa es el segundo, que se respeta cuando se aplica la ley nacional del extranjero, tratándose de las cuestiones reguladas por la parte necesaria del derecho, la que consiste en el conjunto de normas reguladoras del estado personal, las relaciones de familia y las sucesiones. Estas normas, dictadas por el legislador siguiendo las características culturales de sus connacionales, deben seguirlos en sus desplazamientos territoriales.
La doctrina de la nacionalidad que aparece en el ámbito del derecho público ejerce gran influencia en el derecho privado. A fin de consolidarse, el Estado guarda para sus nacionales la aplicación del derecho estatal , parte necesaria del derecho privado. (Derecho Internacional Privado, Un Nuevo Enfoque, ob.cit., página177.)
Si bien no he encontrado dentro del derecho musulmán, referencia alguna a esta teoría, sí puedo afirmar que para este derecho la nacionalidad funciona como punto de conexión en las cuestiones de estado, capacidad y derecho de familia, como lo veremos luego.

LA NACIONALIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO COMO PUNTO DE CONEXIÓN

El Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires, redactado por Vélez y Acevedo, adoptado en 1862 como Código de la República Argentina, tomó el principio de la nacionalidad para regir el estado y capacidad de las personas, siguiendo el espíritu del Código Civil francés y del italiano, los que tuvieron gran influencia en Europa y otros países de América Central y Sudamérica. Sin embargo, Vélez en el Código Civil adopta el sistema domicilista para regular la capacidad, al recibir un ejemplar traducido de la obra de Federico Carlos de Savigny, gran jurista alemán del siglo XIX, que siguió ese sistema, aunque en los borradores del Código Civil anteriores a la recepción de la obra de este autor, había optado por el sistema de la nacionalidad. Sólo se utiliza el punto de conexión nacionalidad como alternativo, en el art. 3638 del Código Civil en materia de forma de los testamentos. (Art. 3638 del Código Civil argentino: “El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la nación a que pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales” )

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El Punto de Conexión

Dentro del Derecho Internacional Privado, encontramos normas jurídicas de estructura diversa: las normas directas y las normas indirectas o de conflicto o de colisión ( típicas de esta rama del derecho ). Como en toda norma jurídica existen en una y en otra, dos partes: la hipótesis o tipo legal y la consecuencia jurídica. En la norma directa, el problema planteado en la hipótesis resulta resuelto por la propia norma en la consecuencia jurídica; así por ejemplo, si la norma dijera que “la capacidad se adquiere a los 21 años” ( La norma jurídica que se refiere al tema es el artículo 128 del Código Civil argentino, que sostiene: “Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren veintiún años y por su emancipación antes que fuesen mayores...”) , la hipótesis –que podríamos decir que es, cuándo se adquiere la capacidad - resulta resuelta por la propia norma que indica en su consecuencia jurídica, la respuesta concreta – se adquiere a los 21 años-. En cambio en una norma indirecta, el problema planteado en el tipo legal no resulta resuelto por la consecuencia jurídica, si no que aparece un medio técnico –el punto de conexión- del que se vale la norma para indicarnos cuál es el derecho que resolverá la cuestión formulada en la hipótesis. Siguiendo con el tema de la capacidad, para el derecho argentino “la capacidad de las personas físicas, se rige por la ley del domicilio” ( Artículo 7 del Código Civil argentino: “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aún cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República”.) . Aquí la hipótesis – “la capacidad de las personas físicas – no se halla resuelta por la misma norma, si no que ésta nos remite a un derecho que puede ser el nuestro o el de cualquier Estado, que será el que finalmente resuelva cuándo una persona física es capaz.
Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica del punto de conexión, algunos autores como Werner Goldschmidt, sostienen que se trata de una característica positiva de la consecuencia jurídica; otros autores, como Stella Maris Biocca, entienden que es consecuencia inmediata, cierta y determinada, mientras que el Derecho aplicable, es mediato, incierto e indeterminado y otros autores, como Alberto Juan Pardo, entienden que el punto de conexión vincula la hipótesis con la consecuencia jurídica ( Ver Derecho Internacional Privado, Victoria Basz y Elisabet Campanella, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, página 19.)
Los puntos de conexión típicos son: la nacionalidad, el domicilio, residencia, residencia habitual, lugar de prestación de servicios, el lugar de celebración de un acto jurídico, el lugar de ejecución o cumplimiento del mismo, el lugar de situación de los bienes, lugar de comisión o perpetración de un delito, lugar de tramitación del proceso, etc.

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Tratados Internacionales

Estimados Colegas: en esta sección nos dedicaremos a los tratados internacional ratificados por la República Argentina. Nuestro país ah adherido a múltiples tratados de diversas temáticas como por ejemplo lo es el Trafico y restitución de menores; la Obligaciones alimentarias; sustracción de menores, entre otras . A la brevedad iremos actualizando la presente sección a los fines de logran una amplia cobertura de los tratados internacionales ratificados por nuestro país.

• CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, ADOPTADA EN MONTEVIDEO.-

• CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS.-

• CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE TRAFICO INTERNACIONAL DE MENORES.-

• CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS.-

• CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.-
• CONVENCIÓN SOBRE EL CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO, LA EDAD MÍNIMA PARA CONTRAER MATRIMONIO Y EL REGISTRO DE LOS MATRIMONIOS.-
  

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La desidia en un caso de Derecho de Familia Internacional

Por la Dra. María Andrea Esparza


En las próximas páginas leerá acerca de los orígenes del islamismo, sobre Mahoma y el Corán. Las diferentes divisiones religiosas, los sucesores de Mahoma, cómo se fue extendiendo la religión musulmana por Oriente y Occidente. También se aborda el tema de las escuelas jurídicas islámicas, cómo funciona y se estructura la judicatura musulmana, qué es la sharia. Cómo se regulan los derechos de la mujer musulmana, ciñéndome a los aspectos relevantes del caso tratado, es decir, la sustracción internacional de tres menores, efectuada desde Guatemala por su padre jordano, hacia Jordania, país actual de residencia de los mismos. Qué trámites legales se realizaron a fin de obtener la restitución de los niños hacia su país de residencia habitual y cómo se frustró la firma de un convenio bilateral entre Argentina y Jordania, sobre régimen de comunicación internacional entre padres e hijos, en situaciones similares al caso Shaban- Arias Uriburu.

El tema a tratar en este trabajo, será la confluencia de dos culturas en un caso de derecho de familia, con repercusión pública y en diversos foros internacionales, vinculado jurídicamente a Guatemala y Jordania, países con los cuales presenta una conexión más estrecha y con una vinculación política con Argentina, país que lamentablemente no comprendió la magnitud e importancia de celebrar un convenio internacional con un país musulmán, en una materia tan esencial para la vida humana y de desarrollo psicoemocional, como el derecho de visitas internacional – hoy día llamado derecho de comunicación – entre progenitores e hijos.
El caso al que me referiré es el de los niños Shaban-Arias Uriburu, nacidos de una madre argentina, de religión católica y de un padre jordano, de religión musulmana, en Guatemala, país de su residencia habitual hasta el momento de la sustracción internacional efectuada por su padre.
En las líneas que siguen comenzaré por contar brevemente la historia de la cultura musulmana, luego una aproximación a la sharia, posteriormente me referiré a la situación de la mujer en el mundo musulmán y algunos aspectos del derecho de familia musulmán, luego comentaré la evolución histórica de Amán, la ciudad en que se efectuaron las tratativas entre autoridades argentinas y jordanas, a fin de concretar la celebración de un convenio bilateral, cumpliendo con lo dispuesto por el art. 11 inc. 2º de la Convención sobre los Derechos del Niño/a, ratificada por ambos países; luego explicaré escuetamente los hechos del caso que mencionara ut supra, seguidamente las normativas musulmanas y occidentales aplicables al caso y por último me referiré al convenio que no pudo ser.

TEXTO COMPLETO

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CIDIP IV - ¿Subdesarrollo normativo o evolución estancada?

PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES Y SU RELACION CON LA CONVENCION DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES Y LA CONVENCION INTERAMERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES

Autores: Dres. María Andrea Esparza y Carlos Cappo Maldonado


Introducción:

Creemos indispensable desarrollar la temática que ut infra identificaremos como una incongruencia entre grandes bloques normativos aplicables a la región del MERCOSUR por la ratificación de los países miembros: del Protocolo de Medidas Cautelares, de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores.

A los fines prácticos habremos de destacar la importancia de la temática que brevemente abordaremos en esta oportunidad. Veremos, bajo el acápite de “La crítica” la importancia de destacar la incongruencia citada, como así el aporte que bajo el acápite correspondiente entregaremos.

A la luz del hecho puntual de restituir internacionalmente a un menor a su lugar de residencia habitual ( arraigo natural ), merece importancia precisamente, por la gravedad del traslado ilícito y la retención ilícita - situaciones que perturban un núcleo familiar, que el derecho en general considera núcleo de paz primario y sustento primordial de una sociedad en un Estado de Derecho -, su tratamiento.

Objetivos de la normativa citada vinculada a la restitución internacional de menores. (1)

Hemos identificado objetivos comunes en la normativa citada, a saber.

-Asegurar el retorno inmediato de los menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido desplazados o retenidos ilícitamente desde cualquier Estado a un Estado Parte.

- Hacer respetar de forma efectiva el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda de parte de sus titulares.

Con estos objetivos citados se vislumbra la efectividad y eficacia buscados en todo proceso que como el de este debate, exige rapidez en su tratamiento, en ineludible protección al menor en crisis.

Terminología aclaratoria (2)

A los fines de establecer una clara definición de la terminología utilizada transcribimos aquí las definiciones terminológicas utilizadas al respecto por la normativa citada, sobre todo de algunos de ellos cuya comprensión por parte del lector pudiera resultar claudicante:

- Traslado/ retención: El desplazamiento - traslado o retención de un menor es considerado como ilícito o ilegal cuando se produzca en violación de un derecho de guarda o custodia, que ejercían individual o conjuntamente los padres, tutores o guardadores o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, o de haberse podido ejercer si aquella violación no hubiera ocurrido, de conformidad con la ley de residencia habitual del menor

- Derecho de guarda o de custodia: Comprende el derecho relativo al cuidado del menor, y en especial, el derecho de decidir su lugar de residencia.
- Derecho de visita: Comprende el derecho de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual.

- Residencia habitual: Si bien ninguna de las normativas tratadas califica este término, sí lo hace el Convenio sobre Protección Internacional de Menores suscrito por la República Argentina y la República Oriental del Uruguay, en su art. 3º: “... se entiende por residencia habitual del menor el Estado donde tiene su centro de vida”.

Tratamiento procesal (3)

En la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el procedimiento para la solicitud de la restitución y del régimen de visita consiste en dos etapas; la primera, administrativa y ante el fracaso de ésta, otra segunda, judicial..

El procedimiento administrativo se inicia ante la Autoridad Central (4) del Estado de residencia habitual del menor, designada por cada por cada Estado Parte mediante una solicitud que contiene:

- Los datos de identidad del solicitante, del menor y de la persona de quien se alega que se ha llevado o retenido al menor. En caso de reclamo de ejercicio del derecho de visita los datos requeridos son los de identidad de las personas protagonistas..

- La fecha de nacimiento del menor

- Los motivos en los que se basa el solicitante para reclamar el retorno del menor o el régimen de visitas.

- Cualquier información disponible relativa a la localización del menor y la identidad de la persona con la que se presume que se encuentra el menor.

Esta solicitud se debe acompañar, en caso de pedido de restitución, con la documentación que acredite que el centro de vida del menor se encontraba en el país requirente, la que acredite el vínculo, copia autenticada de alguna decisión judicial dictada en este país y cualquier otro documento útil ( Ej. Fotografía ). Para el caso de reclamo de régimen de visita, se debe acompañar documentación que acredite el vínculo, copia autenticada de alguna decisión judicial, fotos y propuesta del régimen de visitas pretendido.

Cumplimentados y aceptados los requisitos de iniciación, la Autoridad Central requirente enviará a la requerida, la solicitud, y ésta dará intervención a INTERPOL para que arbitre los medios más idóneos, efectivos y rápidos de localizar al menor involucrado.

Si bien la Convención dispone que una vez localizado el menor se debe intentar la restitución voluntaria (5) a su lugar de residencia habitual, en la práctica, la Autoridad Central, interroga al requirente sobre su opción de intentar una vía voluntaria hasta agotarla o si por defecto, instará la vía judicial correspondiente.

De optar por la vía voluntaria y fracasada ésta o de haber optado por la vía judicial, el proceso judicial se inicia por ante la autoridad judicial competente del Estado donde el menor está retenido o sustraído, o en el caso de reclamar un régimen de visitas, el proceso se inicia ante la jurisdicción de residencia habitual del menor.

El foro adjudicado en estos procedimientos, no tiene competencia temática en las cuestiones de fondo (6), sólo deberá resolver sobre los pedidos de restitución o la viabilidad de cumplimiento del régimen de contacto. Así lo establecen ambos cuerpos normativos internacionales citados.

Sin embargo el celo observado en la práctica con algunos jueces, sobre todo del interior de los países involucrados, llevan a éstos a inmiscuirse más allá de la colaboración judicial internacional, intentada ante sus estrados.

El procedimiento ordenado por la CIDIP IV establece doble opción:

- Iniciar la solicitud ante la Autoridad Central en idénticas condiciones que la establecida en la Convención de La Haya, en las referidas a la restitución y régimen de contacto.

- Iniciar el juicio de restitución o de régimen de visitas ante la autoridad judicial del Estado de residencia habitual del menor.

El Protocolo de Medidas Cautelares establece como objeto (7) reglamentar las medidas cautelares destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en relación a personas –entre otros-.

Para el cumplimiento del objeto el Protocolo establece algunos requisitos:

- Que la medida cautelar sea decretada por autoridad jurisdiccional competente en la esfera internacional.

- En materia de menores (8) – punto que nos convoca- y en referencia sólo a la custodia, el alcance de la medida cautelar que deberá cumplimentar la autoridad judicial requerida, podrá limitarse a su territorio; a la espera de una decisión definitiva de la autoridad judicial del proceso principal.


Objeto de análisis. El Problema

En virtud de lo observado en el paquete normativo ut supra indicado, hemos reconocido un encuentro en crisis de estos parámetros aplicables a la restitución de menores o en el régimen de contacto.

En efecto, en el caso de la Convención de La Haya y de optarse por el procedimiento administrativo en la CIDIP IV, al fracasar la restitución voluntaria, convierte al foro del Estado donde se encuentra el niño, en competente exclusivamente para resolver el proceso principal de restitución o visita.

Por su parte el Protocolo de Medidas Cautelares citado, sólo admite que en un Estado Parte se cumpla la medida ordenada por las autoridades judiciales de otro Estado parte, siempre que éstas sean las competentes para entender luego en el proceso principal (9).

Suponemos por un instante, que el país requirente sea la República Argentina, lugar de residencia habitual del niño a restituir, y el país requerido sea la República del Paraguay, lugar donde el menor es retenido o se encuentra sustraído ilícitamente.

Si bien es cierto que tanto la Convención de La Haya como la CIDIP IV, ratificadas por los países integrantes del MERCOSUR disponen que una vez recibido el pedido respectivo, los Estados deben tomar las medidas necesarias para impedir la salida del menor de sus territorios, la práctica indica que ninguna de éstas naciones cumplen con dicha previsión,

El Protocolo de Medidas Cautelares, que nos vincula, no nos permite en cambio solicitar en la República Argentina, -para nuestro ejemplo- una medida cautelar de prohibición de salida del menor, desde la República del Paraguay hacia otro país, medida que debería ser cumplimentada por el Juez paraguayo, dado que el juez argentino no será quien intervendrá en el proceso principal, sino aquél.-.


La crítica:

Observamos ostensiblemente que la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores presenta cierta congruencia con la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores, respecto de la jurisdicción internacional en esta materia.

En efecto, este conjunto de normas otorga jurisdicción competente al foro del lugar donde el menor se encuentra retenido o sustraído ilegalmente, ante un pedido de restitución internacional, o al foro de su residencia habitual frente a un pedido de régimen comunicacional.

Así lo disponen los arts. 12º y 6º de las Convenciones mencionadas respectivamente. El art. 12º de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, dispone: “Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente, en el sentido del art. 3º, y haya transcurrido un período inferior a un año a partir del desplazamiento o de la retención, en el momento de la presentación de la solicitud ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se encuentra el menor, la autoridad competente ordenará su retorno inmediato”. El art. 6º de la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores dispone: “...A opción del actor y cuando existan razones de urgencia , podrá presentarse la solicitud de restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación”.

Cabe explicar que si bien en el caso de la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores, se confiere la posibilidad al actor de plantear el pedido de restitución ante las autoridades del Estado donde el menor se encontrara trasladado o retenido ilegalmente, con carácter de excepción, en la práctica esta excepción se ha convertido en regla.

Del art. 4º del Protocolo de Medidas Cautelares, se infiere que la medida sea solicitada por el mismo juez que entenderá en el proceso principal, impidiendo al progenitor que resultó víctima de la sustracción o retención ilegal, requerir una medida cautelar ante el juez de su Estado de residencia, para que el juez del Estado donde se encuentra el niño trasladado o retenido, ordene el arraigo o prohibición de salida del país del mismo, mientras dure el trámite administrativo y/o judicial de restitución, medida que se torna imprescindible porque ante la inminencia de la restitución generalmente el progenitor “sustractor” intenta una nueva fuga con el menor.

Entendemos entonces que, no resulta adecuado que al progenitor damnificado le esté vedada la jurisdicción que implique celeridad y seguridad jurídicas para lograr la medida cautelar en cuestión, que consideramos sería la del tribunal de turno correspondiente a su domicilio coincidente con la residencia habitual del menor.

En concreto, se hace absolutamente necesario que el juez del lugar de residencia habitual del menor sea quien tenga la facultad de solicitar al juez del lugar donde se encuentre el mismo - trasladado o retenido - una medida cautelar de arraigo, urgente y segura, que permita tramitar con cierta “tranquilidad y seguridad”, el proceso de restitución, evitando así una nueva demora por la posible nueva fuga del sustrayente con el menor, aunque el juez peticionante no sea quien detente la jurisdicción internacional respecto de manifestaciones sobre la procedencia del pedido de restitución.

Es de destacar que este no es un problema menor, ya que si bien la CIDIP IV en su art. 10º último párrafo y la Convención de La Haya en su art. 7º inc. b), prevén medidas cautelares para evitar un nuevo traslado del menor ante el pedido de restitución, en la práctica son desestimadas por el juez del lugar de retención ilícita o traslado ilícito del menor, con lo que resulta luego imposible evitar una nueva fuga, lo que evidencia la ineficacia de la normativa internacional al respecto.

Los artículos mencionados disponen:

- Art. 10º in fine: “...Asimismo, mientras se resuelve la petición, las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para impedir la salida del menor del territorio de su jurisdicción”

- Art. 7º: “Las Autoridades Centrales...Deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de un intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan:...b) prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán que se adopten medidas provisionales...”.

Vinculado al art. 4º del Protocolo de Medidas Cautelares, otra critica es que al exigir que la medida cautelar requerida, haya sido dictada por el juez o tribunal competente en la esfera internacional, no establece el alcance de esta expresión.

En relación a esto, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci,(10) sostiene que el Protocolo de Medidas Cautelares, a diferencia de la CIDIP II, que regula el “principio de jurisdicción más próxima”, que habilita al juez del lugar donde se encuentran las personas que sea necesario cautelar prestamente, no fue recogida por el Protocolo.

El art. 12º del Protocolo en análisis, dispone que cuando una medida cautelar se refiera a la custodia de menores, el juez requerido, podrá limitar el alcance de la medida exclusivamente a su territorio, a la espera de una decisión definitiva del juez del proceso principal.

El término “custodia” a nuestro criterio, no se encuentra felizmente empleado. El instituto de la custodia en el derecho de familia, refiere a la guarda del menor y por lo tanto excluiría ésta errática gramática a la figura de arraigo, a la que parece referirse.

Telechea Bergman, en su obra Panorama de los Protocolos del MERCOSUR sobre Derecho Internacional Privado, en obra colectiva coordinada por Miguel A. Ciuro Caldani, Del MERCOSUR, Ciudad Argentina, Bs. As. 1996, opina: “La solución se funda en evitar rupturas traumáticas del entorno familiar, afectivo y cultural del niño, que producen graves perjuicios en su formación”. “ De esta manera, el juez exhortado puede sujetar al niño a su jurisdicción, para evitar su desaparición y traslado fuera de sus fronteras, en espera de lo que se resuelva en definitiva en la jurisdicción requirente, cumpliendo de esta manera el principio del mejor interés del menor, previsto en la Convención Internacional de los Derechos del Niño”(11)

El art. 13º del Protocolo de Medidas Cautelares, merece una crítica detallada, al disponer que “La interposición de la demanda en el proceso principal fuera del plazo previsto en la legislación del Estado requirente, producirá la plena ineficacia de la medida cautelar preparatoria concedida”. En efecto, el plazo de vigencia de la medida cautelar, no resulta eficaz frente a la tardanza con la que el trámite administrativo de restitución permite luego iniciar el proceso judicial, con lo cual aquella medida cautelar previamente solicitada, perdería eficacia frente al vencimiento procesal.

Para el caso de la República Argentina no presenta inconvenientes ya que para el foro local la medida cautelar de prohibición de salida del país, no tiene vencimiento.

Desconocemos si los demás Estados miembros del MERCOSUR adoptan similar actitud normativa.

Los aportes:

Observaríamos con agrado el tratamiento legislativo e interdisciplinario de permitir, consenso mediante, que la ejecución de medidas cautelares de arraigo, en los casos de traslado y retención indebidos, resulte de eficacia temporal y espacial inmediatas y circunscriptas, respectivamente, de tal modo de asegurar la eficacia del principal, esto es, la efectiva restitución del menor sustraído y la creación y puesta en práctica de una normativa que permita que un juez, aunque no sea el que intervendrá en el proceso principal, pueda ordenar y/o solicitar a su par en el Estado requerido, la pronta aplicación de una medida de arraigo que evite dilaciones antijurídicas perjudiciales, sobre todo para el menor objeto de la disputa jurisdiccional.

Respecto del art. 13º del Protocolo, el aporte concreto que deseamos desde esta perspectiva en trance de crítica, es que pueda ser ampliado de tal modo que no exista plazo de caducidad de la medida de arraigo o prohibición de salida del país del menor, para que la misma no caiga ante la imposibilidad material de inicio de la demanda de restitución internacional en un tiempo determinado.

En relación al término “custodia” del art. 12º del Protocolo de Medidas Cautelares, creemos conveniente su reemplazo por el término “arraigo”, en virtud de que éste configura una mejor interpretación a la fijación fuerte y permanente del niño al lugar donde se halle, fin perseguido por la medida cautelar.

Conclusiones:

Nos preocupa observar que bajo el amparo de la Integración Intercultural, ciertos aspectos de interés recíproco y de importancia supina, hayan sido dejados de lado o tratados con cierta indiferencia.

Al intercambio de bienes y servicios en un área de integración lo suceden o acompañan necesariamente un traslado de personas de un lado a otro de las fronteras, el desarraigo consecuente produce en las familias desavenencias predecibles, cada vez mayores que crecen con el intercambio y por lo tanto situaciones de restituciones, ruptura de lazos afectivos, régimen de tenencias y de comunicación se producen con mayor frecuencia.

Se vuelve, pues necesario que las medidas cautelares de protección, en este caso en el ámbito del derecho familiar, se tornen eficaces y con la prontitud que los hechos merecen.

Nada mejor para ello que las jurisdicciones aceptadas tengan por parte del peticionante la suerte de un “forum shopping” de tal modo de poder elegir el foro más conveniente de entre los Estados involucrados, no solo en función de lo peticionado –que puede no ser conveniente para la contraparte- sino por la celeridad que uno u otro foro pueda ofrecer.

Ante las observaciones de omisión de responsabilidad derivada de las Convenciones sobre Restitución Internacional de Menores tratadas, nos vemos obligados a acudir a otro instrumento – el Protocolo- que vincula a los países del MERCOSUR, para suplir la falencia observada, que “aplicado con prudencia y sagacidad, puede ser un instrumento altamente idóneo para evitar perjuicios irreparables”(12).

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1. Art. 1 de la Convención de La Haya y de la CIDIP IV citadas.

2. Art. 3 y 5 de la Convención de La Haya, Art. 4 y 3 de la CIDIP IV citadas.

3. Art. 8, 10,11 y 21 de la Convención de La Haya y Art.6, 8, 9,10, 13 y 21 de la CIDIP IV citadas.

4. Ministerio de Relaciones Exteriores (Argentina), Secretaría Nacional de la Niñez y Adolescencia (Paraguay), Secretaria de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia (Brasil)

5. Art. 10 de la Convención de La Haya y art. 10 de la CIDIP IV

6. Art. 16 y19 de la Convención de La Haya y art. 15 de la CIDIP IV

7. Art. 1 del Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto – Suscripto 16-12-1994

8. Art. 12 del Protocolo de Medidas Cautelares

9. Art. 4 del Protocolo de Medidas Cautelares

10. Los Protocolos de Cooperación Jurisdiccional y de Medidas Cautelares del MERCOSUR en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2000-1 Rubinzal-Culzoni- Junio 2000

11. Aída Kemelmajer de Carlucci, Obra citada.

12. Ekmekdjian, Miguel A. Introducción al Derecho Comunitario Latinoamericano (con especial referencia al MERCOSUR), Depalma, Bs. As. 1994.

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BIBLIOGRAFÍA
. Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
. Convención Interamericana sobre restitución Internacional de Menores
. Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto
. Revista de Derecho Privado y Comunitario 2000-1, Rubinzal-Culzoni. Junio 2000
. Introducción al Derecho Comunitario Latinoamericano (con especial referencia al MERCOSUR), Depalma, Bs. As. 1994
. Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre Argentina y Uruguay

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