Por la Dra. Andrea Esparza.-
I.- Introducción
El fallo en comentario se refiere a un tema muy complejo, tal el de la restitución internacional de menores. Muy complejo porque se encuentran en juego intereses contrapuestos entre adultos, que afectan los derechos del menor involucrado, que muchas veces se tornan ilusorios a pesar de que uno de los objetivos de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, para hacer respetar esos derechos, sea la pronta restitución del menor al Estado de su residencia habitual. La demora en los procesos de restitución internacional, torna inoperante a la Convención, ya que provoca la adaptación del niño al lugar donde se encuentra sustraído o retenido, con el consecuente rechazo al pedido. En el caso que comentaré, a pesar que no se cumplió con el plazo de seis semanas que establece la Convención en su art. 11, para resolver la cuestión, entiendo se logró el objetivo al ordenar la restitución del menor al país de su residencia habitual, Estado cuyos jueces son los internacionalmente competentes para resolver las cuestiones de fondo, como la tenencia, el régimen de visitas y la cuota alimentaria.
II.- Hechos
El señor C., C requirió la restitución internacional de su hijo menor de edad, nacido con fecha 27/04/00, a su país de residencia habitual -España-, toda vez que su madre, la Sra. L., M.E. lo trasladó ilícitamente -en los términos de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de aplicación al caso- a la República Argentina, con fecha 13/08/08. Con fecha 7/08/08 se ordenó la prohibición de salida del país del menor, a pedido del Sr. C., C, ya que se oponía a que la Sra. L., M.E. lo trasladara a Argentina. Las partes se hallaban separadas desde el año 2003, compartiendo la tenencia de su hijo.
III.- Decisiones judiciales
El proceso de restitución del menor tramitó por ante el Tribunal de Instancia Única del Fuero de Familia N° 1 del Departamento Judicial de La Plata. La sentencia dictada en dicho proceso hizo lugar el pedido del Sr. C., C. por lo cual se ordenó la restitución del menor a España. Contra esta decisión, la Sra. L., M.E. interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, denunciando la infracción de los arts. 10,11 y 12 de la ley 25.358 y del art. 13 de la Convención de La Haya. La sentencia de la Suprema Corte, confirmó la de la instancia precedente.
IV.- Marco jurídico - procedimiento
Como expresé anteriormente, el caso en estudio es regido por la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, así como por la Convención sobre los Derechos del Niño.
De acuerdo a la primera de las Convenciones mencionadas, dos son los objetivos a cumplir: a) asegurar el retorno inmediato de los menores desplazados o retenidos ilícitamente en cualquier Estado contratante; b) hacer respetar de forma efectiva en los demás Estados contratantes los derechos de guarda y de visita existentes en un Estado contratante. De estos dos objetivos, en el caso en análisis serían de aplicación el primero y el segundo pero sólo su primera parte, ya que no está en discusión un tema vinculado al régimen de comunicación paterno-filial sino el resguardo del derecho de custodia. Téngase en cuenta que es objetivo implícito de esta Convención, hacer respetar el interés superior del niño, tal como lo dispone la Convención sobre los Derechos del Niño - tratado universal -.
La Sra. L., M.E. trasladó ilícitamente a su hijo a nuestro país, por lo que el Tribunal de Familia ordenó la restitución del niño a España, además de considerar que su residencia habitual se hallaba en Barcelona. Con muy buen criterio jurídico, el Tribunal de Familia, ante el pedido de restitución, decretó la prohibición de innovar el domicilio del menor en Argentina, para evitar un nuevo desplazamiento y se entorpeciera así, el proceso y la restitución.
Conforme al art. 3 de la Convención de La Haya, el desplazamiento es considerado ilícito cuando tenga lugar en violación de un derecho de guarda, atribuido a una persona, institución o cualquier organismo, solo o conjuntamente, por el derecho del Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento. Conforme surge de la sentencia, ambos progenitores detentaban la custodia del menor, la que habría sido dispuesta por el juez español con jurisdicción internacional, por ser el del lugar de residencia habitual del mismo. El inc. b) del art. 3, exige que además el desplazamiento haya violado el derecho de guarda ejercido de forma efectiva, solo o conjuntamente, en el momento del hecho, o lo hubiera sido si tales acontecimientos no se hubieran producido. Este requisito, también se hallaba cumplido en el caso, ya que el padre ejercía la custodia conjuntamente con la madre. La ilicitud también se evidencia, al haber burlado la Sra. L., M.E. la orden de prohibición de salida del país, con lo cual su argumento de que el Sr. C., C había consentido el traslado y la permanencia del menor en este país carece de asidero. Véase que no pudo demostrar sus dichos.
Se entiende por residencia habitual, el lugar donde el niño tiene su centro de vida, conforme la calificación autárquica del Convenio argentino - uruguayo sobre Protección Internacional de Menores.
Según el art. 4 se aplica el Convenio a todo menor que tenga menos de 16 años, en el caso en análisis el niño tiene 9 años.
El art. 5 califica autárquicamente, qué se entiende por derecho de guarda, disponiendo que es el que comprende el derecho relativo a los cuidados de la persona del menor, y en particular el de decidir su lugar de residencia.
Según el art. 13 dentro de las causales de oposición al pedido de restitución, se encuentran las mencionadas por la demandada en la alzada pero no probadas. Ellas son, consentimiento del otro progenitor al traslado y permanencia del niño en el nuevo país, que quien solicite la restitución no ejerciera la custodia o guarda antes del traslado y que sea peligroso para la salud física o psíquica del menor retornar a su país. Ninguna de estas causales fue demostrada por la Sra. L., M.E. a pesar que sí pudo ejercer su derecho de defensa, porque fue debidamente citada a comparecer a juicio y lo hizo. El 6 de febrero de 2009 se llevó a cabo la audiencia, con presencia de la Sra. L., M.E., su letrado, la Asesora de Incapaces y el letrado apoderado del actor. El niño también compareció y fue oído, derecho que está consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño. De sus dichos pudo colegirse que su residencia habitual se hallaba en España. La demandada no sólo no aportó pruebas en su favor sino que tampoco desconoció la autenticidad de la prueba documental acompañada por el actor. Adviértase, que sin tener jurisdicción internacional el Tribunal de Familia argentino, ella inició allí una causa por tenencia. Por el escaso tiempo que llevaba en el país, la jurisdicción internacional continuaba correspondiendo a los jueces españoles. Al parecer en esa causa, habría esbozado un intento defensivo, negando que Barcelona fuera la residencia habitual del niño y afirmando que la tenencia del menor le era exclusiva. Esta defensa fue planteada ante la excepción de incompetencia planteada por el Sr. C., C en el proceso de tenencia, anterior a la audiencia por restitución, en la que no hizo mención alguna a estas cuestiones, perdiendo toda posibilidad de obtener una sentencia favorable. Por ello, la Suprema Corte confirmó la sentencia de la instancia anterior.
V.- Conclusión
Luego de analizar el fallo, puedo concluir que todos los pasos procesales ordenados y cumplidos por el Tribunal de Familia, fueron los correctos. Entiendo que el haber iniciado en el país una acción judicial solicitando la tenencia del niño, fue un intento de la Sra. L., M.E. para entorpecer un posible pedido de restitución por parte del padre de su hijo. En la práctica es muy común que ello ocurra, ya que ante la imposibilidad real de justificar su accionar, los sustractores intentan todo artilugio para conseguir su objetivo, que es permanecer en el país elegido junto a sus hijos, quienes por la demora en el trámite de las causas muchas veces se adaptan al nuevo lugar, siendo causal de denegación de la restitución. Pero en este caso, es de destacar la celeridad procesal (aunque haya superado las seis semanas del art. 11) y correcta interpretación y aplicación que se hizo del texto convencional, habiéndose resuelto la cuestión acertadamente.
Publicado en ELDIAL.COM, en el boletín del mes de octubre.
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