Libro: RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

Instituto de Derecho Internacional Privado

 Copyright Año 2014 /// Todos los derechos Reservados

REUNIONES ORDINARIAS 2014

Instituto de Derecho Internacional Privado 

 Copyright Año 2014 /// Todos los derechos Reservados

Behrens German o Hermann Friedrich s/ sucesión ab intestato

Sumario: 

1.- Tiene legitimación para iniciar la sucesión del causante su cónyuge en segundas nupcias, cuyo matrimonio fue celebrado en el extranjero, luego de haberse decretado en esa misma jurisdicción el divorcio vincular del primer matrimonio del causante celebrado en nuestro país durante la vigencia de la ley 2393, sin que haya existido oposición de parte de la primera cónyuge, a pesar de haber sido anoticiada de su tramitación y resultado. 

2.- El divorcio decretado en el extranjero, si bien fue declarado por un juez que para la legislación argentina no tenía competencia -conf. art. 104, ley 2393 o actual art. 227, CCiv. , no puede interpretarse que por esa sola razón haya sido dictado en fraude a la jurisdicción, si se tiene en cuenta que se trataba de dos ciudadanos nacidos y domiciliados en ese momento en dicho país. 

3.- Si al tiempo de pretenderse en nuestro país el reconocimiento de un divorcio extranjero disolutorio ya no rige la norma de indisolubilidad sino su opuesta, la sentencia reconocible por sus demás condiciones surte aquí el efecto dirimente, en cuanto no hay repugnancia al orden público interno al momento de hacerse valer el acto jurisdiccional foráneo. 

4.- El desconocimiento de efectos extraterritoriales del segundo enlace sólo habrá de operar en tanto se juzgue que el obrar con falta de jurisdicción atribuible al tribunal extranjero que concedió el divorcio vincular del primer matrimonio ha contrariado el orden público. 

5.- El repudio a la sentencia extranjera que decreta el divorcio vincular de un matrimonio celebrado en nuestro país ha de tener cabida en tanto con ella procure alterarse una jurisdicción exclusiva de la Argentina. Por ello si hubiese jurisdicción concurrente -art.227 del CCiv. - cabría reconocer efectos a la sentencia dictada por un país que, conforme nuestro derecho internacional público interno, carece de jurisdicción 

6.- En virtud de la modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina a partir de la ley 23.515 y del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es invocado en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite.

Fallo: 

En la ciudad de La Plata, a 13 de junio de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Kogan, Genoud, Hitters, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 89.827, "Behrens, German o Hermann Friedrich. Sucesión ab intestato". 

A N T E C E D E N T E S 

La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro revocó el fallo que le había reconocido legitimación a Waltraud Therese Emma Ehlert para iniciar el sucesorio del causante. 

Esta última dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. 

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente 

C U E S T I O N 

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? 

V O T A C I O N 

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo: 

1. La Cámara decidió en el pronunciamiento que motiva este recurso desconocerle eficacia dentro del territorio argentino al matrimonio celebrado en Alemania entre el causante y la señora Ehlert y revocar la sentencia de la instancia anterior, desconociendo en consecuencia la legitimación para actuar de esta última en el presente sucesorio (fs. 373). 

2. La Cámara, para decidir como lo hizo y en lo que interesa a los fines del recurso deducido, tuvo en consideración: 

a) Que en forma similar a como lo disponía el art. 2 de la ley 2393, en la actualidad también los arts.159 y 160 del Código Civil determinan que la validez del matrimonio se rige por el derecho del lugar de su celebración aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen; pero no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en país extranjero mediando, entre otros, el impedimento de ligamen establecido en el art. 166 inc. 6º del mismo Código, esto es, el matrimonio anterior mientras subsista. Tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero debe considerarse, pues, el derecho del lugar de su celebración, pero ese reconocimiento tiene un límite dado por la existencia de impedimentos matrimoniales de orden público internacional enumerados en el referido art. 166 del Código Civil, mencionándose la doctrina de este Tribunal sentada en la causa Ac. 59.469 sent. del 8-XI-2000 (fs. 369 y vta.). 

b) Que aunque la indisolubilidad del vínculo matrimonial ya no es de contenido legal, pues la ley positiva argentina admite la disolución del vínculo matrimonial, no se admite la bigamia, por lo que la celebración de un matrimonio en el extranjero mientras subsistía en plenitud el celebrado en la Argentina carece de validez y quien sea responsable de tal conducta no puede invocarla para fundar su vocación sucesoria respecto del supuesto cónyuge premuerto (fs. 369 vta.). 

c) Que el matrimonio anterior mientras subsista constituye un obstáculo dirimente que obsta a la eficacia extraterritorial del matrimonio celebrado en otro país en violación a la referida veda, pues si bien la ley 23.515 introdujo el divorcio vincular en nuestro derecho positivo, el impedimento de ligamen previsto en el art. 166 inc.6 del Código Civil rige con prescindencia de la indisolubilidad o no del vínculo por lo cual no puede sostenerse que haya quedado saneado si lo afectaba al matrimonio contraído en el extranjero y no se obtuvo la disolución de dicho vínculo (ídem). 

d) Que la validez del matrimonio de Waltraud Therese Emma Ehlert con el causante depende de la inexistencia de impedimentos al tiempo de su reconocimiento al no haberse puesto en duda la existencia y validez del primer matrimonio de aquél con Ilse Mariana Hoffmann celebrado el 1 de abril de 1937 (fs. 370). 

e) Que en cuanto a los efectos de la sentencia de divorcio vincular dictada en Alemania cabe señalar que para que el segundo matrimonio haya quedado convalidado con la sanción de la ley 23.515 es menester dilucidar si aquel divorcio fue decretado o no por el juez competente. Hay pues una cuestión previa a resolver, esto es la validez de aquel divorcio decretado en el extranjero. Es que permitido el divorcio vincular a partir de la ley 23.515 no hay ningún obstáculo para reconocer el divorcio decretado en un país extranjero si él fue decretado por juez competente (fs. 371). 

f) Que el actual art. 227 del Código Civil, adoptando igual criterio que el art. 104 de la ley 2393 -vigente en aquel entonces- dispone que las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad deben intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado. Así aquella norma (art. 104 de la ley 2393 citado), al momento de dictarse la sentencia de divorcio en Alemania, otorgaba a los tribunales argentinos la jurisdicción internacional exclusiva con respecto a todos los procesos de divorcio de matrimonios con domicilio conyugal argentino cualquiera fuese la nacionalidad de los cónyuges, por lo que la sentencia de un juez incompetente carece de validez por carecer de jurisdicción para dictarla (fs.371 vta.). 

g) Que el juez alemán que pronunció el divorcio pudo ser considerado investido de jurisdicción internacional en tanto el último domicilio conyugal no se localizare en la Argentina por haberlo trasladado los cónyuges al extranjero, única situación que habría determinado una jurisdicción concurrente desde que el divorcio podría haberse demandado ante el juez del domicilio o ante el del último domicilio en la Argentina; no encontrándose demostrado que los cónyuges hubieran trasladado su domicilio a dicho país al momento de dictarse allí la sentencia que los divorciara, por lo que ésta no ha disuelto válidamente el vínculo matrimonial y subsiste así el impedimento de ligamen que impide reconocer validez al segundo matrimonio del causante (ídem). 

h) Que de la propia documental acompañada por la accionante surge que al momento de tramitarse el divorcio en Alemania, tanto el causante como Ilse Mariana Hoffmann tenían su domicilio en la Argentina, y de dicha documental también surge que el tribunal alemán se consideró competente porque ambas partes tenían domicilio en el extranjero.Asimismo del hecho que respecto de ese matrimonio -celebrado el 1 de abril de 1937 en Buenos Aires- se hubiere dictado sentencia en La Plata en el año 1969 se infiere que el último domicilio conyugal se encontraba en el país (ídem). 

i) Que operado el desconocimiento de la sentencia alemana por falta de competencia internacional del tribunal interviniente en la declaración del divorcio del causante con Ilse Mariana Hoffmann, su principal consecuencia es concluir que existía impedimento de ligamen al momento de contraerse el segundo matrimonio (ídem). 

j) Que aún con el criterio imperante acerca de la actualidad con que debe considerarse el orden publico a partir de la sanción de la ley 23.515 que admite la disolubilidad del vínculo matrimonial, hay que distinguir sobre el fraude que resulta superfluo y el cometido respecto de la jurisdicción competente, siendo en este caso el cometido respecto del tribunal competente y él solo es suficiente para rechazar una sentencia extranjera dictada por un tribunal que conculca la jurisdicción internacional exclusiva del Estado argentino, dado que una cosa es fraude a la ley y otra fraude a la jurisdicción que siempre afecta al orden público (fs. 372 vta.). 

k) Que corresponde desconocer eficacia -dentro de nuestro territorio- al matrimonio celebrado en Alemania entre el causante y Waltraud Therese Emma Ehlert, aún cuando sea válido según las leyes del país donde se celebró por oponerse a principios de orden público interno en razón del impedimento de ligamen que afectaba al causante por subsistir su matrimonio anterior con Ilse Mariana Hoffmann (ídem). 

l) Que el causante pudo sanear su situación con posterioridad a la sanción de la ley 23.515 solicitando la disolución del vínculo en los términos previstos en su art.8 y no lo hizo pese al tiempo transcurrido entre la sanción legal y su fallecimiento no pudiendo especularse acerca de las razones o motivos que lo llevaron a ello (ídem in fine). 

Por lo expuesto resolvió revocar la sentencia dictada declarando la falta de legitimación de Waltraud Therese Emma Ehlert para actuar en el sucesorio de German Federico o Hermann Friedrich Behrens en el carácter de heredera que se atribuyera. 

3. La señora Ehlert debidamente representada dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia la errónea aplicación de los arts. 14, 14 bis , 19 , 20, 33 Constitución nacional; 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14, 159, 160, 214, 217, 227, 238 y concs. del Código Civil y de la ley 23.515 y su doctrina. 

4. A los fines de resolver cuadra poner de relieve, de modo liminar, aquellos hechos que llegan firmes a esta instancia, delimitando el ámbito de actuación de este Tribunal. En ese orden, es de destacar que el causante, argentino naturalizado, se casó con la señora Ilse Mariana Hoffmann en abril de 1937 en la ciudad de Buenos Aires, República Argentina y que de dicha unión nacieron Liliana Beatriz Graciela Behrens, Nicolás José Huberto Behrens y Mónica María Magdalena Behrens.Está acreditado asimismo que los cónyuges se divorciaron en mayo de 1969 mediante pronunciamiento recaído en el juicio que tramitó por ante los tribunales locales, con el alcance que a aquella figura otorgaba la ley 2393. 

Tampoco media controversia acerca de que en octubre de 1971 el Tribunal Regional de Berlín, Alemania, decretó el divorcio vincular y que en el mes de setiembre de 1977, en la comuna de Göttingen, Alemania, el causante se casó con Waltraud Therese Emma Ehlert quien se presentó en autos iniciando el sucesorio de quien fuera en vida German Federico o Hermann Friedrich Behrens, a lo que se opusieron Liliana Beatriz Graciela Behrens de Valle y Nicolás José Huberto Behrens por entender que la misma no tenía derecho a ello por no estar acreditada prima facie la calidad de heredera y estar desprovista de vocación hereditaria. 

5. El conflicto gira en torno de la legitimación de la recurrente para iniciar la sucesión, legitimación que depende de la celebración válida de su matrimonio con el causante, subordinada a su vez, a la validez de la disolución del primer connubio de aquél realizado en nuestro país. Ello así toda vez que, la falta de disolución del primer vínculo, tornaría inválido el segundo por impedimento de ligamen. 

En el caso, es lo cierto que al momento de celebración de la segunda unión del causante, el derecho argentino por entonces vigente no había disuelto su vínculo matrimonial con la señora Hoffmann pues el divorcio sentenciado lo era con los alcances de la ley 2393. Tampoco puede desconocerse que el divorcio vincular decretado en Alemania años después fue, atento el último domicilio conyugal y los términos del art.104 de la derogada Ley de Matrimonio Civil, decidido por un juez que, según el ordenamiento argentino, no tenía competencia para hacerlo. 

Es así que en la especie, la cuestión a dirimir es si esa sentencia de divorcio proveniente de la justicia alemana -cuestionada desde la perspectiva jurisdiccional-, tuvo por efecto renovar la aptitud nupcial del causante o, por el contrario, invalidar el matrimonio celebrado con posterioridad -por subsistencia de ligamen-, tal como lo ha definido la sentencia de la Cámara. 

Y, en ese contexto, considero -en el mismo sentido que lo hace el recurrente- que el divorcio y posterior matrimonio celebrados en Alemania no configuran en la especie un supuesto de "fraude a la jurisdicción" que le reste validez en el territorio de nuestro país a aquellos actos. 

Como ha quedado reseñado, al tiempo de la celebración en aquel país del matrimonio del causante con la señora Ehlert, un juez argentino había dictado (ocho años antes) el divorcio del primer matrimonio del señor Behrens con los alcances de la ley 2393. Y lo cierto es que aunque de la partida de matrimonio alemana (que traducida y legalizada corre glosada a fs. 11/12) no surge en qué estado se declaró el causante, no puede desconocerse que la esposa en primeras nupcias no se opuso durante el trámite de divorcio en el país extranjero a pesar de haber sido notificada por vía diplomática (v. sentencia de divorcio traducida y legalizada, esp. fs. 33) y no se ha, siquiera, alegado que lo hubiese hecho después. 

Para resolver, debe tenerse en cuenta que ha ocurrido un hecho de especial gravitación en lo conceptual y que no puede apartarse en la reflexión del problema que aquí se suscita: el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en la causa "Sejean c/ Zaks de Sejean" (Fallos 308:2268) que, más allá de proyectar sus efectos sólo para el caso particular (conf. mi voto en las causas L. 63.016, sent. del 27-XI-1996; L.65.825, sent. del 10-VI-1997; L. 70.811, sent. del 17-XI-1999, Ac. 78.215, sent. del 19-II-2002; Ac. 82.155, sent. del 22-X-2003; Ac. 89.426, sent. del 16-II-2005, entre muchas otras), desencadenó un inmenso debate en la legislación que determinó, años más tarde, la posibilidad de disolver el matrimonio civil por divorcio y la de recuperar -para los divorciados- la aptitud nupcial (ley 23.515) . 

Es a la luz de estas circunstancias que debe abordarse la cuestión que aquí se plantea y, en ese esquema, no advierto que el ordenamiento jurídico argentino deba reaccionar frente al vínculo extranjero invocado en nuestro país a fin de reclamar derechos sucesorios por parte del cónyuge supérstite Es por esa misma razón que entiendo inaplicable en el caso la doctrina que emana de la causa B. 48.700 (sent. del 10-VIII-1984). 

Es por ello que, en caso que mi opinión sea compartida, corresponde hacer lugar al recurso deducido, revocando la sentencia de grado y reconociendo en consecuencia, a la recurrente legitimación para iniciar la sucesión del causante, con costas a la vencida (art. 289, C.P.C.C.). 

Voto por la afirmativa. 

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo: 

Adhiero al voto del doctor Negri ponderando para ello las siguientes circunstancias: 

No obstante que el divorcio decretado en la Argentina en 1969 -de la primera mujer del causante- fue en los términos de la ley 2393 que impedía a los cónyuges contraer nuevas nupcias, lo cierto es que a partir del precedente del más Alto Tribunal nacional "Sejean c/Zacks de Sejean" (Fallos 308:2268), la disolubilidad del matrimonio por divorcio fue admitida y receptada finalmente por la ley 23.515 (B.O., 12-VI-1987). 

El art.8 de la ley 23.515 prevé la posibilidad de conversión de la sentencia firme de divorcio, obtenida con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, en divorcio vincular facultando a ese efecto a cualquiera de los cónyuges. No obstante que ese trámite no fue efectuado, debe tenerse en consideración el divorcio decretado en Alemania, el que si bien fue declarado por un juez que para la legislación argentina no tenía competencia -conf. art. 104, ley 2393 o actual art. 227, Código Civil- no puede interpretarse que haya sido dictado en fraude a la jurisdicción, si se tiene en cuenta que se trataba de dos ciudadanos nacidos en Alemania (ver fs. 11 y 58). Además, debe valorarse especialmente que la actora fue citada por vía diplomática, pese a lo cual no dedujo oposición alguna en tal oportunidad (conf. fs. 33), no habiéndose acreditado que lo hubiera hecho con posterioridad. 

Conforme con la doctrina sentada por el más Alto Tribunal nacional en el fallo "Sola, Jorge Vicente s/Sucesión ab intestato" (sent. del 12-XI-1996) "el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencia que prevalecen en cada momento en un estado determinado". Y a continuación se expresó que en virtud de la modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina a partir de la ley 23.515 y del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es invocado en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite (fallo "Sola, Jorge Vicente s/Sucesión ab instestato", S. 794 XXIX Recurso de hecho, sent. del 12-XI-1996). 

Sobre el reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio disolutorio en nuestro orden jurídico interno, ha sostenido German J.Bidart Campos que "si al tiempo de pretenderse en nuestro país el reconocimiento de un divorcio extranjero disolutorio ya no rige la norma de indisolubilidad sino su opuesta, la sentencia reconocible por sus demás condiciones surte aquí el efecto dirimente, en cuanto no hay repugnancia al orden público interno al momento de hacerse valer el acto jurisdiccional foráneo" (German J. Bidart Campos, "Reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio disolutorio", "El Derecho", 137-403). 

Tales consideraciones, resultan a mi criterio suficientes para reconocer a la recurrente -cónyuge del causante desde el año 1977 conforme al matrimonio celebrado en Alemania- legitimación para iniciar la sucesión del causante. 

Atento a la forma en que entiendo debe ser resuelta la cuestión planteada, deviene innecesario expedirme sobre el pedido subsidiario de la actora de declaración de inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393 impetrado en su recurso de inaplicabilidad de ley. 

Voto por la afirmativa. 

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo: 

Adhiero a los votos de mis colegas preopinantes. 

A los sólidos argumentos allí expuestos deseo agregar que recientemente, con motivo de la concesión de un beneficio de pensión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ocasión de expedirse sobre el tema traído a juzgamiento al afirmar: "Que a partir de la doctrina sentada en Fallos 319:2779 , la autoridad administrativa no puede negar validez al matrimonio extranjero de la peticionaria invocado para solicitar el beneficio previsional, pues la motivación principal que en un precedente anterior del Tribunal había justificado tal solución (Fallos 273:363), ya no tenía razón de ser frente a la recepción en el derecho matrimonial argentino del principio de disolubilidad del matrimonio por divorcio -ley 23.515- y del criterio de actualidad con que debe apreciarse el orden público internacional que lleva a que el orden jurídico argentino carezca de interés actual en reaccionar ante un matrimonio celebrado en el extranjero mediando, entonces, impedimento de ligamen (ver punto 6º del voto de la mayoría in re Z. 153. XXXVIII "Zapata Lucrecia c/ ANSes s/ Pensiones" , sent. del 16-8-2005); máxime si se repara en que la ley 23.515 admitió la disolución del vínculo no sólo para el futuro sino también para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada, extranjeras y nacionales, al permitir su transformación en sentencias de divorcio (ver punto 8º del voto de la Dra. Argibay en los mismos autos)". 

Conforme a ello, considero que la señora Waltraud Therese Emma Ehlert se encuentra legitimada para actuar en el proceso sucesorio de Germán Federico Behrens o Hermann Friedrich Behrens. 

Voto por la afirmativa. 

El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó también por la afirmativa. 

A la cuestión planteada el señor Juez doctor Soria dijo: 

1. La señora Ehlert procura justificar su legitimación para promover el juicio sucesorio del señor Behrens en su carácter de cónyuge supérstite, sobre la base del matrimonio celebrado que ambos contrajeran en Alemania, en el año 1977. 

A ello se oponen los descendientes del causante, quienes arguyen que dicho matrimonio no puede ser reconocido en la República Argentina por afectar el orden público y, por ende, les resulta inoponible.Es que cuando lo contrajeron, el señor Behrens no estaba divorciado vincularmente del primer matrimonio celebrado en la Argentina con la señora Hoffman; así las cosas -conforme a la posición sustentada por los oponentes-, no correspondería asignarle efectos extintivos al divorcio vincular decretado en Alemania en fraude a la ley argentina y por un juez carente de jurisdicción internacional (v. presentaciones de fs. 73/83 y 96/104). 

La sentencia de la sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, acoge el planteo de los hijos del de cujus, desconociendo eficacia al matrimonio con la señora Ehlert. Interpretó que ello era consecuencia de los principios de orden público imperantes, en razón del impedimento de ligamen que afectaba a uno de los contrayentes. En concreto, en el fallo se sostiene -de un lado- que el "divorcio" obtenido en 1969 (del matrimonio Behrens-Hoffman) lo fue con los efectos limitados de la ley 2393 reformada por el decreto ley 17.711, dejando por ende subsistente el impedimento de ligamen, y que no se había llevado a cabo su conversión en divorcio vincular conforme las previsiones del art. 238 del Código Civil. De otra parte, argumenta que la sentencia expedida en Alemania ha emanado de un juez incompetente en la esfera internacional, en fraude a la jurisdicción del país (v. fs. 368/373). 

2. Contra esta decisión se alza la señora Ehlert mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 404/415), en el que denuncia, como erróneamente aplicados los arts. 14, 14 bis, 19, 20, 33, de la Constitución nacional, 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14, 159, 160, 214, 217, 227, 238 y concs. del Código Civil y de la ley 23.515 y su doctrina. Subsidiariamente, plantea la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2.393. 

3. El recurso debe prosperar. 

a. El art. 159 del Código Civil establece que:"Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen". De ahí que, por regla, cabe reconocer eficacia jurídica a aquellos matrimonios celebrados en el extranjero en tanto respeten las leyes de su lugar de celebración (lex loci celebrationis). 

Ahora bien, la señalada directiva rige en tanto no se presente alguno de los supuestos impeditivos enumerados en el art. 160 del Código Civil (conf. Ac. 59.469, sent. de 08-XI-2000), toda vez que, como reza esa norma, no puede reconocerse ". ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 ó 7 del artículo 166", entre los cuales se encuentra el de ligamen, esto es, la subsistencia de un matrimonio anterior (inc. 6º del cit. art. 166). 

b. Como se anticipara, en el presente caso el reconocimiento de la legitimación esgrimida por la señora Ehlert depende de la validez que se asigne al matrimonio que la recurrente celebró con el causante en Alemania y tal condición, a su vez, se encuentra subordinada a si es dable considerar válidamente disueltas las primeras nupcias celebradas en nuestro país entre el señor Behrens y la señora Hoffman en el año 1937. He destacado ya que en el año 1969 estos últimos obtuvieron su separación en la República Argentina, con el alcance conferido por el decreto ley 17.711/1968, reformador de la ley 2393; vale decir, sin disolver a todo efecto el vínculo matrimonial y, por ende, dejando subsistente el impedimento de ligamen reconocido en el art. 166 inc. 6º del Código Civil. Tratábase de un "divorcio" que no confería aptitud nupcial para celebrar un segundo matrimonio. 

En ello estriba el núcleo conflictivo que plantea el caso. 

No ignoro lo resuelto por la Corte Suprema de la Nación, in re "Solá, Jorge V.s/sucesión ab-intestato" (causa S. 794.XXIX, sentencia de 12-XI-1996), en que se reconoció legitimación a la segunda esposa del causante con quien había contraído matrimonio en la República del Paraguay, sin que por aquel entonces se hubiera disuelto vincularmente el celebrado anteriormente en nuestro país. 

Ocurre que en dicho precedente concurrieron presupuestos diversos a los ventilados en el sub lite, que al menos es preciso tener presentes. La referida decisión encontró se fundó en el art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 -del cual fueron partes signatarias ambos Estados involucrados-, precepto que tras establecer que la validez del matrimonio se encuentra sujeta a la ley del lugar donde se celebre, faculta a los estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado -entre otros- del impedimento de ligamen (inc. e). Sobre tal base, el Alto Tribunal sostuvo que el referido tratado "no impone a los otros países contratantes la obligación internacional de desconocerle validez sino que deja librado al orden público internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legislación" (v. consid. 5º). Y agregó que si bien en atención al derecho vigente en el lugar del último domicilio el primer matrimonio del de cujus no se encontraba disuelto, la validez del segundo no había sido atacada en vida del causante y, probablemente, se había consolidado pues el derecho interno en cuyo seno se constituyó esa situación no admite -al igual que el derecho interno argentino- la acción de nulidad sino con limitaciones (v. consid.4º). Por fin, concluyó que la modificación de los principios que informan la legislación matrimonial a partir de la sanción de la ley 23.515, resulta relevante pues "en virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite" (v. consid. 9º). Diversa es la situación planteada en esta litis. 

En la especie son de aplicación las reglas y principios de derecho internacional privado de fuente interna, contenidas en el art. 160 del Código Civil (v. Goldschmidt Werner, Derecho Internacional Privado, Derecho de la Tolerancia, Depalma, Bs. As., 1985, p. 29), toda vez que, como es sabido, la República Federal de Alemania no es signataria del Tratado de Montevideo de 1940. Por ende para resolver la cuestión debatida no es procedente acudir a las prescripciones de dicha convención internacional. Para más, la aludida norma del Código Civil contiene un matiz diferencial respecto del art. 13 del Tratado en cuestión: mientras éste determina que los estados signatarios no quedan obligados a reconocer los matrimonios celebrados en uno de ellos cuando otro anterior no se hubiese disuelto legalmente, el art. 160 del Código Civil, en cambio, veda la admisión para ". ningún matrimonio celebrado en un país extranjero . si mediara impedimento de ligamen", texto que, según se ha interpretado, con su determinación prohibitiva trasciende con holgura la mera facultad de no reconocimiento (v. Ciuro Caldani, Miguel Ángel, en Ferrer, Francisco A.M.-Medina, Graciela-Méndez Costa, María Josefa, Código Civil Comentado, Derecho de Familia, t. I., Rubinzal Culzoni edit., Santa Fe, 2004, p. 17). 

Por otra parte, en el sub iudice los hijos del primer matrimonio han cuestionado en modo expreso la validez de su segundo matrimonio del señor Behrens, y ellos indudablemente gozan de un interés legítimo para así obrar (art.239 4º párr del C.C.). 

En adición, del cotejo de los antecedentes del precedente "Solá" surge que, luego de la sanción de la ley 23.515, el allí causante había convertido su divorcio no dirimente del primer matrimonio, en divorcio vincular (art. 8º de la ley 23.515) -v. consid. 1º y 4º tercer párrafo del fallo de la C.N.Civ., sala G, publ. en "Jurisprudencia Argentina", 1997-IV-658- circunstancia que no concurre en autos. Tal como reconoce la impugnante, ninguno de los cónyuges en primeras nupcias hizo uso del instrumento contemplado por citado los arts. 8 de la ley 23.515 y 238 del Código Civil. 

De tal modo, no es correcto trasladar mecánicamente al caso de autos la solución dada en el precedente "Solá". Pero la conclusión anterior no supone un valladar infranqueable a los fines de atribuir efectos convalidatorios del matrimonio celebrado en Alemania al divorcio vincular del causante con su primera esposa decretado en el extranjero. Veamos. 

c. La cuestión relativa a la validez y efectos en la Argentina de los segundos matrimonios llevados a cabo en el extranjero con posterioridad a su disolución, también fuera del país, de un matrimonio celebrado en la Argentina, ha suscitado opiniones encontradas en la doctrina. 

Para una corriente de opinión esas uniones deben reputarse nulas, discrepando sus seguidores en torno a si dicha invalidez puede ser declarada de oficio o requiere de petición de parte legitimada (Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, t. I., 3ª edic., Bs. As., Abeledo Perrot, 1991, p. 964; Kaller de Orchansky, Berta, La doctrina reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero en fraude a la ley argentina, "La Ley", 140-1117). 

Una segunda posición, en cambio, considera que tales enlaces son inexistentes (Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino. Familia, t. I, Abeledo Perrot, Bs. As., 3ª edic., nº 168) o cuasi-inexistentes (Molinario, Alberto, Algunas reflexiones acerca de la cuasi-inexisten cia temporal:de la unidad jurisdiccional en cuestiones familiares y del régimen de la buena fe en materia de nulidad matrimonial, "Jurisprudencia Argentina", 10-1971-86). 

Por fin, otros autores predican la falta de eficacia extraterritorial de esos matrimonios en nuestro país (conf. voto del doctor Barraquero, como integrante de la C.N.Civ., sala B, 13-XII-1957, "La Ley", 92-550; Alfonsín, Quintín, Régimen internacional del divorcio, Montevideo, 1953; Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, t. I, Depalma, Bs. As., 5ª edic. actualizada, págs. 454/457). 

En esa línea de pensamiento parece haberse enrolado la Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar en el precedente "Rosas de Egea" (de fecha 12-V-1969, Fallos 273:363). 

Empero, en fecha más próxima, el Alto Tribunal en un caso previsional ha dejado traslucir que aquella solución ya no es estrictamente aplicable, desde que la legislación local ahora admite el divorcio vincular (conf. C.S.J.N., in re "Zapata", fallado el 16-VIII-2005). 

d. La tesis de la ineficacia territorial, que el a quo predica, referida a aquellos matrimonios extranjeros luego de un divorcio vincular obtenido fuera del país respecto de un primer matrimonio argentino, atiende exclusivamente a la noción de orden público (conf. Suprema Corte de Mendoza, sala 1ª, sent. 5-IX-1994, in re "Saccone v. Rodríguez", "Jurisprudencia Argentina", 1995-I-497). Estos segundos matrimonios, válidos conforme la lex loci celebrationis (art. 159, C.C.), pueden ser desconocidos por los tribunales argentinos si afectan ese núcleo institucional y valorativo que nutre la noción de orden público. 

El tribunal de la instancia consideró que ello acontecía en la especie, desde que no había mediado una disolución válida del primer matrimonio celebrado en la Argentina, porque el divorcio tramitado y resuelto en Alemania -sobre el que se asienta el posterior enlace contraído por el señor Behrens en el año 1977- lo fue en fraude a la jurisdicción nacional. Estos hechos evidenciarían el menoscabo al orden público.i] No comparto dicho criterio. Para que una sentencia emanada por un tribunal foráneo despliegue sus efectos en el país ha de verificarse el cumplimiento de los recaudos establecidos en el Código Procesal Civil y Comercial (art. 515 y ss.), entre los cuales cobra importancia el control de la jurisdicción internacional del tribunal de origen de la sentencia que constituyó la situación jurídica cuyo reconocimiento se reclama en el país (v. Radzymisnki, Alejandro P., El reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio en Argentina, "El Derecho", 1990, 137-403; Bidart Campos, Germán, Reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio disolutorio, en "El Derecho", 1990, 137-403, nota a fallo). Así lo exige el art. 517 del citado Código adjetivo, al establecer que: "Cuando en un juicio se invocara la autoridad de una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del artículo 515", norma cuyo inc. 1º requiere que aquélla emane de un tribunal competente en el orden internacional. 

ii] Sabido es que el art. 104 de la ley 2393 consagraba la jurisdicción internacional exclusiva y excluyente a favor de los tribunales argentinos si los cónyuges se hallaban domiciliados en el país -entendiéndose por domicilio el último de efectiva e indiscutida convivencia de ellos (C.S.J.N., in re "Vlasov", 25-III-1960, Fallos: 246:87, "El Derecho", 7-324, "Jurisprudencia Argentina", 1960-III-216; id. in re "Jobke", sent. de 9-V-1975, Fallos 291:540, "La Ley", 1975-D-328)-. Tal previsión buscaba evitar que el marido -que tenía la facultad de fijar el domicilio conyugal- obrase abusivamente en detrimento de su esposa, impidiéndole ya sea la promoción de la demanda o entorpeciendo su derecho de defensa en caso de ser demandada por el esposo. 

iii] En general, ese tipo de reglas atributivas de jurisdicción internacional cumplen una función de garantía de la defensa de los dos potenciales interesados en el conflicto matrimonial.Vale recordar, en tal sentido, lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al considerar que la jurisdicción internacional de la cual gozaban los jueces extranjeros cuando el domicilio conyugal estaba radicado fuera del país, no excluía la jurisdicción concurrente que cabía reconocer a los tribunales argentinos cuando el matrimonio se hubiere celebrado en el país, si éstos regresaron a la Argentina luego de la separación, aun cuando se instalaran en distintos domicilios, pues de tal modo se aseguraba también el acceso a la jurisdicción y la defensa en juicio de las partes (cf. C.S.J.N., in re "R., M. M. y W. de R., I.", sent. de 4-IX-1984, Fallos 306:1230, "La Ley", 1984-D-529). 

iv] En el sub lite conforme a las normas sobre jurisdicción internacional vigentes al momento en que la acción de divorcio vincular fue promovida en el extranjero, habría que concluir que el tribunal alemán decretó el divorcio de los cónyuges Beherens-Hoffman careciendo de jurisdicción al efecto, pues el último domicilio conyugal se localizaba en la Argentina. Y aunque tales normas ya no regían al tiempo de solicitarse el reconocimiento de la decisión foránea, igualmente los puntos de conexión contemplados en el art. 227 del Código Civil -t.o. ley 23.515- (último domicilio conyugal efectivo o, a opción del cónyuge que demanda, el domicilio del demandado) pregonan la jurisdicción argentina. 

Con todo, esa sola circunstancia, no era suficiente en la especie a fin de rechazar la sentencia extranjera dictada en fraude a la jurisdicción del país. Dados los ribetes singulares del presente caso, otra debió ser la solución. 

v] Recuerdo que el criterio que afirma que el análisis de la jurisdicción foránea ha de efectuarse en orden a las reglas del derecho internacional privado del país en donde se reclama el reconocimiento del pronunciamiento extranjero, ha sido atemperado.La morigeración obedece a que de aplicarlo se desconocería una sentencia extranjera dictada al amparo de una conexión jurisdiccional razonable. De allí que en ciertos casos se haya admitido la posibilidad de asumir la jurisdicción en un asunto determinado no obstante la existencia de normas que no habilitaban el conocimiento de los tribunales del país, cuando el seguimiento de éstas últimas podía ocasionar una denegatoria de justicia internacional (C.S.J.N., in re "Vlasov", Fallos 246:87). También se ha postulado la declinación de la propia jurisdicción a favor de un tribunal extranjero cuando la asumida por este último resulta más conveniente y cuenta con un contacto razonable (forum non conveniens) (v. Dreyzin de Klor, Adriana-Saracho Cornet, Teresita, Trámites judiciales internacionales, Bs. As., 2005, págs. 86/88 y 190/192). 

vi] Analizada la cuestión desde la perspectiva adoptada por el sentenciante, el desconocimiento de efectos extraterritoriales del segundo enlace sólo habrá de operar en tanto se juzgue que el obrar con falta de jurisdicción atribuible al tribunal alemán que concedió el divorcio vincular del primer matrimonio ha contrariado el orden público. 

No se me escapa la necesidad de verificar que el órgano judicial extranjero no invada la jurisdicción argentina, cuya defensa podrá llevar a desconocer eficacia a una sentencia dictada en el extranjero en tanto se estime con ello se viola nuestro orden público internacional procesal (v. Goldschmidt, ob. cit., p. 496). Antes bien, es dicho contexto en el cual debe interpretarse la cita del profesor Goldschmidt a la que recurre la Cámara en su fallo. La afirmación del citado autor que entiende que el fraude a la jurisdicción afecta el orden público tiene cabida cuando se está ante un caso de jurisdicción exclusiva del Estado argentino, como por ejemplo, la que establecía el derogado art. 104 de la Ley de Matrimonio Civil 2393 (v.Golschmidt, Werner, Divorcio vincular extranjero o matrimonio argentino durante la vigencia del divorcio vincular en la República, "El Derecho", 97-829, nota 14). 

vii] Lo expuesto se condice con lo expresado por el mismo autor al postular lo que denominara la fractura de la jurisdicción directa e indirecta. En tal sentido, ha sostenido que la jurisdicción directa -esto, es, la que determina el juez ante el que corresponde deducir una acción- reparte las competencias entre los diversos países, en tanto la jurisdicción indirecta -la necesaria para reconocer una sentencia extranjera- tiende a proteger la propia jurisdicción contra invasiones procedentes de jueces extranjeros (v. Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Bs. As., 1985, p. 459). Ahora bien, en opinión del citado autor, para que haya tal invasión es preciso que a más de desconocer la jurisdicción se viole el orden público internacional procesal, no bastando al efecto que nuestra jurisdicción haya sido única, sino que debe haber sido exclusiva (Golschmidth, ob. cit., p. 496). De ello se sigue que el repudio a la sentencia extranjera ha de tener cabida en tanto con ella procure alterarse una jurisdicción exclusiva de la Argentina. Por ello si hubiese jurisdicción concurrente cabría reconocer efectos a la sentencia dictada por un país que, conforme nuestro derecho internacional público interno, carece de jurisdicción (v. Goldschmidt, ob. cit., p. 485). 

viii] Como se ha visto, el actual art. 227 del Código Civil no reivindica en modo exclusivo la jurisdicción de los tribunales argentinos, vedando toda otra actuación judicial foránea. El hecho de que en el presente caso ambos puntos de conexión remitan a los tribunales argentinos tampoco le otorga tal carácter a la jurisdicción nacional. Ello así, por cuanto entre la jurisdicción concurrente y la exclusiva no se da sólo una diferencia cuantitativa o, expresado en otros términos, la jurisdicción concurrente no es sencillamente una jurisdicción exclusiva compartida entre varios países, ni la suma de jurisdicciones concurrentes constituye una jurisdicción exclusiva.Esta última, sólo exi ste si la Argentina es el único país con jurisdicción internacional, siendo que tal exclusividad no se resuelve en el caso concreto sino genéricamente. Por ende, aun cuando los puntos de conexión contemplados en una norma atributiva -v.gr., el art. 227 del Código Civil- nos remitan a un único país, ello no predica como colofón inexorable la existencia de una jurisdicción exclusiva y excluyente. Se tratará de una jurisdicción única, pero no exclusiva en el sentido de repeler cualquier otra bajo cualquier circunstancia (v. Goldschmidt, ob. cit., p. 470). 

e. La posibilidad de conferir virtualidad jurídica a una sentencia emanada de un tribunal incompetente según el derecho internacional privado argentino, exige como pauta básica que no se haya ejercido una jurisdicción exorbitante, arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta, debiendo el foro extranjero relacionarse con el caso por un contacto razonable. 

i] En el presente litigio, el tribunal de Berlín, que decretó el divorcio vincular del matrimonio argentino, asumió potestades en orden a las propias normas que lo habilitaban en razón de la nacionalidad alemana de ambos cónyuges que vivían en el extranjero (parágrafo 606, párrafo 3 del Código Procesal Civil), juzgando asimismo aplicable el derecho alemán por cuanto el actor era, al momento de interponer la demanda, ciudadano alemán (art. 17, párrafo 1 de la ley de introducción al Código Civil) (v. traducción de la sentencia obrante a fs. 33/34). 

ii] Podrá sostenerse que tal conexión no se exhibe del todo certera a la luz de los criterios de la norma nacional de jurisdicción en materia de divorcio, y convenirse que la elección de la justicia alemana tuvo en miras las restricciones que surgían del derecho material por aquel entonces vigente en la Argentina. Con todo, difícilmente haya espacio para considerar irrazonable la asignación de eficacia jurídica actual a los trámites cumplidos ante los tribunales del país europeo. 

Las reglas atributivas de jurisdicción contenidas en el art.227 del Código Civil tienden a garantizar el acceso a la justicia y derecho de defensa de las partes, cuya conculcación no ha sido siquiera invocada por la primera cónyuge del causante. En este sentido, advierto que la señora Hoffman fue citada por el Tribunal de Berlín ante el cual se entabló la demanda de divorcio vincular, posterior al divorcio no vincular decretado en la Argentina en el año 1969, sin formular oposición alguna. Con posterioridad a dictarse la sentencia por el tribunal extranjero y ser notificada de ello, la nombrada tampoco opuso reparo a la situación creada. 

iii] En otros términos, la persona en cuyo beneficio se asignó la jurisdicción internacional de los tribunales argentinos no objetó el trámite de divorcio vincular dispuesto en Alemania en el año 1971, pese a haber sido anoticiada de su tramitación y resultado. Incluso en el marco del presente sucesorio pudo haber intentado discutir su vocación hereditaria por aplicación de lo normado por los arts. 214 inc. 2º y 3574 del Código Civil. 

f. Bajo tan singulares circunstancias pierde sustento el desconocimiento de eficacia extraterritorial del segundo matrimonio del causante celebrado en Alemania, sobre la única base de que, conforme a nuestras reglas de derecho internacional privado interno, el juez alemán que selló el divorcio del matrimonio Behrens-Hoffman sobre el que se asentó el ulterior enlace con la señora Ehlert, carecía de jurisdicción. 

Es también en función de dichas circunstancias que no observo razones de peso que impidan extender analógicamente la solución adoptada en aquellos supuestos en que se juzgó aplicable el Tratado de Montevideo [tanto cuando medió una posterior conversión del primigenio fallo conforme al art. 67 bis de la ley 2393 en divorcio vincular (conf. C.S.J.N., in re "Solá", fallo ya citado) o, incluso, cuando tan sólo existió un divorcio no dirimente según la derogada ley de matrimonio (conf.C.S.J.N., in re "Zapata" cit.), como así también en aquellos casos en que si bien el divorcio vincular de un matrimonio argentino fue decidido por un juez extranjero competente -en razón del cambio de domicilio conyugal registrado antes de la fecha de promoción de la demanda-, hubo un fraude a la legislación por entonces vigente (conf. C.N.Civ., sala G, 21-III-1989, in re "M., A.A.E. y G., S.", "El Derecho", 137-403)]. 

A mayor abundamiento importa recordar lo sostenido por la doctora Argibay en su voto en la causa "Zapata", cuando tuvo presente no sólo la evolución legislativa operada en nuestro país sino la conformación de numerosas familias a partir de casamientos en el extranjero durante el lapso previo a la sanción de la ley 23.515. 

Desde esa perspectiva no parece razonable afirmar que interese en la actualidad a nuestro ordenamiento jurídico desconocerle validez a sentencias extranjeras como las que aquí son motivo de debate, máxime si se repara en que la ley 23.515 admitió la disolución del vínculo no sólo para el futuro sino también para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada, al permitir su transformación en sentencias de divorcio. 

g. Por todo lo cual, y las razones concordantes expuestas por mis colegas preopinantes, voto por la afirmativa. 

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente 

S E N T E N C I A 

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, corresponde hacer lugar al recurso deducido, revocando la sentencia de grado y reconociendo a Waltraud Therese Emma Ehlert legitimación para iniciar la sucesión del causante, con costas a la vencida (arts. 68 y 289 , C.P.C.C.). 

El depósito previo efectuado se restituirá al interesado (art. 293, Cód. cit.). 

Notifíquese y devuélvase.

Instituto de Derecho Internacional Privado

 Copyright Año 2014 /// Todos los derechos Reservados

C. C. c/ L. M. E. s/ exequatur

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fecha: 2-sep-2009

Cita: MJ-JU-M-51629-AR | MJJ51629 | MJJ51629

Atiende al interés superior del niño, la restitución a su residencia habitual en el exterior, ante el traslado ilícito que hiciera su madre, al traerlo al país sin la autorización paterna y en contravención a una orden del juez del exterior.



Sumario:

1.-Debe confirmarse la sentencia que hizo lugar a la restitución del menor a su residencia habitual en el exterior con su padre, ya que, para así decidir, el tribunal dio por acreditado con las pruebas rendidas -certificados de los diferentes colegios a donde concurriera el niño- que la residencia habitual del niño lo era en el extranjero, donde tenía su centro de vida, circunstancia fáctica que no fue tildada de absurda por la recurrente, ni tampoco idóneamente cuestionada, siendo que además, no acreditó el consentimiento que dice le había otorgado el padre del niño para su traslado a la Argentina, por lo que la decisión del mismo y el consecuente cambio del lugar de residencia del menor debió ser tomada de común acuerdo, conclusión que se encuentra reforzada con la resolución del Juez del exterior que dispuso -como medida cautelar- la prohibición de salida del territorio del niño, por lo que cabe calificar el traslado como ilícito.

2.-Corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la progenitora del menor contra la sentencia que hizo lugar a la restitución a su residencia habitual en el exterior, incoada por el padre del niño, pues, del itinerario seguido en el procedimiento surge la sinrazón del agravio relativo a la violación a su defensa en juicio y al debido proceso legal, ya que fue convocada a audiencia para ejercer sus derechos en los términos de los arts. 10 y 11 de la ley 25.358, sin que planteara oposición concreta a la impugnación del actor de haber usado una vía de hecho para trasladar al menor a la Argentina, tal como lo posibilita ciertas excepciones previstas en la Convención de la Haya -arts. 13, 20 y 12, párrafo 2- , ni tampoco peticionó la prueba relativa a que la residencia habitual del menor no estaba en el exterior y que el traslado y la retención no fueron ilegítimos porque estaban expresamente autorizados por el padre, por lo cual debe sufrir las consecuencias de su omisión.

3.-Para llegar a la conclusión de que existe infracción al derecho de custodia a que se refiere la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores se debe interpretar la legislación de fondo del Estado de residencia habitual del niño a la luz de los arts. 3, inc. a y 5, inc. a, de la citada Convención.
Fallo:
A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 2 de septiembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Hitters, Negri, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 107.623, "C. , C. contra L. , M.E. . Exequatur".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Familia de Instancia Unica N° 1 del Departamento Judicial de La Plata hizo lugar a la restitución del menor incoada.

Se interpuso, por la progenitora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oída la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1. El señor C. C. requirió en autos la restitución de su hijo L. S. -nacido el 27 de abril de 2000- a su residencia habitual en España; lo hizo con fundamento en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23.857 ).

Denunció en su petición que los padres del niño se encontraban separados desde el año 2003 y gozaban de la custodia compartida del mismo; que en agosto de 2008, la madre, señora L. manifestó su deseo de trasladarse a la Argentina con su hijo; que el padre -señor C.- se opuso e inició una acción de medidas cautelares en virtud de la cual -el 7 de agosto- la justicia de Barcelona decretó la prohibición de salir del país en relación al menor y que, sin embargo, el 13 de agosto del mismo año, el padre del niño tomó conocimiento -por una llamada telefónica- que su hijo y la madre se encontraban en la República Argentina.

2. El tribunal de familia competente hizo lugar a la efectiva restitución del menor y fundó su decisión (luego de recordar que su ámbito de decisión quedaba limitado a dirimir si medió traslado o retención ilegal y que ello no se extiende al derecho de fondo de la guarda o custodia del menor), en que la residencia habitual del niño era en Barcelona y que existiendo una resolución judicial que prohibía su salida de España, el traslado dispuesto fue ilegal.

3. Contra dicho pronunciamiento se alzó la progenitora por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció infracción de los arts. 10, 11 y 12 de la ley 25.358 y 13 del Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción de menores.

Adujo en suma que se vio privada de ejercer su derecho constitucional de defensa en juicio ya que no se le dio traslado del exequatur. Dijo también que no se agregaron a los autos las causas sobre tenencia, régimen de visitas y protección contra la violencia familiar (que tramitan ante el mismo tribunal) donde se acompañaba prueba de vital importancia para acreditar que la custodia del niño no era compartida y que la residencia habitual no estaba en Barcelona ya que el señor C. había brindado su consentimiento para volver a la Argentina. En razón de todo ello entiende que el tribunal incurrió en incongruencia y se pronunció extrapetita.

4. El recurso no puede prosperar.

5.Tengo dicho que en el proceso de restitución internacional de menores aquél a quien se le imputa haber usado una vía de hecho ha de tener la posibilidad de oponerse a la misma en tanto no estén conformados los presupuestos que la condicionan (residencia habitual y traslado o retención ilícitos, art. 2 Convenio de La Haya), debiéndosele acordar también la oportunidad de alegar y probar que en su caso corresponde excepcionar el reclamo en tanto se configure alguna de las hipótesis que la propia Convención prescribe (grave riesgo para el menor, etc., art. 13). Esto hace al abecé de la Constitución, del acceso a la justicia, de la garantía de la defensa y de la tutela judicial continua y efectiva (conf. C. 104.149, sent. del 15-VII-2009).

Sin embargo considero -discrepando con la recurrente- que en el presente proceso de restitución las garantías que integran el paradigma del debido proceso legal han sido debidamente respetadas.

Los antecedentes de la causa son los siguientes:

a) Habilitada la feria judicial dada la índole de la petición, se radicó el proceso, se descartó la intervención del Consejero de familia y se dio vista al Asesor de Incapaces (v. fs. 128).

b) Producido el dictamen (v. fs. 129) el juez designado decretó la prohibición de innovar el actual domicilio del menor hasta la oportunidad en que se resuelva la restitución pretendida, prohibió la salida del país del menor y expresamente dijo "A los fines previstos en el art. 10 de la ley 25.358, y/o en su caso la progenitora ejerza su derecho (art. 11 de la ley cit.), convócase a la progenitora junto con el menor, a una audiencia ante la Jueza de Trámite y la Sra. Asesora de Incapaces, para el día 6 de febrero de 2009 a las 10:00 hs. a la que deberá concurrir personalmente y con el debido patrocinio legal.". Señaló también que estando los presentes autos vinculados a los obrados "L. c/ C. s/Tenencia (expte.27.439/08) se dejó sin efecto la designación del Dr. Bombelli, quedando reemplazado por la doctora Chechile a quien fueran asignados los autos antecedentes" (v. fs. 130 y vta., el resaltado es del original; el subrayado me pertenece).

c) El 6 de febrero de 2009 se realizó la audiencia a la cual comparecieron la señora M. E. L. -con patrocionio letrado-, el apoderado del progenitor y la Asesora de Incapaces. Se mantuvo en primer término una entrevista con la madre del niño, su letrada patrocinante y el apoderado del señor C. y acto seguido una con el menor L. . Se fijó fecha de reunión con el cuerpo técnico (v. fs. 131).

d) Obra a fs. 137 informe presentado por las peritos psicólogas del tribunal, del que se dio traslado a las partes por el plazo de dos días (v. fs. 139) y fue impugnado por el apoderado del progenitor quien a su vez denunció la voluntad de su poderdante de viajar a la Argentina a los efectos de ser escuchado si fuere necesario por el tribunal (fs. 140/143). Las expertas contestaron la impugnación a fs. 163/164.

e) La señora L. no fue localizada en el domicilio denunciado (v. fs. 147, 160/161) razón por la cual la jueza designada en la causa solicitó al actuario informe "si de los autos 'L. M. E. c/ C. C. s/ Tenencia'" surge el domicilio del menor L. C. L. y/o algún dato de interés para estos obrados (v. fs. 167). La actuaria informó el domicilio denunciado en el juicio y que el niño concurre a colegio Bartolomé Mitre de La Plata (fs. 167). Se ordenó oficio al establecimiento educativo (fs. 167 vta.).

e) La progenitora sustituyó patrocinio letrado y constituyó domicilio en autos (v. fs. 172).

f) El asistente social del Tribunal se constituyó en el domicilio del niño y su madre (fs.176).

g) La Asesora de Incapaces solicitó se haga lugar a la restitución requerida en el menor tiempo posible y previendo los medios que permitirán a la progenitora permanecer en España hasta tanto se resuelvan las cuestiones de fondo por ante los tribunales competentes españoles (v. fs. 183/184).

h) El 7 de Abril de 2009 se dictó la sentencia motivo de este recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Me he detenido a reseñar el itinerario seguido en este procedimiento de restitución para evidenciar la sinrazón del agravio que fuera subrayado por el recurrente en su queja (fs. 223/225 vta.): la violación a su defensa en juicio y al debido proceso legal.

Tal como lo señala la señora Procuradora General en su dictamen la recurrente se ha encontrado en condiciones de ejercer sus derechos de defensa y postulación (art. 18 , C.N.). En efecto, fue convocada junto con el menor a audiencia ante el entonces juez del trámite y con patrocinio letrado para ejercer sus derechos en los términos de los arts. 10 y 11, ley 25.358 (fs. 132) sin que planteara oposición concreta a la impugnación del actor de haber usado una vía de hecho para trasladar al menor a la Argentina, tal como lo posibilita ciertas excepciones previstas en la Convención (arts. 13, 20 y 12 párrafo 2). Tampoco la parte demandada desconoció la prueba documental que ha sido incorporada válidamente en estos obrados (art. 354 inc. 1 , Cód. Proc.).

Por lo demás, la impugnante nada dijo a lo largo del proceso -cuando tuvo acceso a todas las oportunidades para hacerlo- sobre los reclamos enfatizados en su pieza recursiva en relación a la prueba que luce en el expediente de tenencia acollarado: la falta de meritación del acta de compromiso celebrado con el padre del niño (que obraría a fs.56 del expediente de tutela) el cual demostraría que la custodia no era compartida, que la residencia habitual del menor no estaba en Barcelona y que el traslado y la retención no fueron ilegítimos pues estaban expresamente autorizados por el señor C. . En estos términos, al no haber cumplido la carga de peticionar la referida prueba, la parte sufre las consecuencias de su omisión, y la decisión deviene inobjetable: no existe menoscabo constitucional reparable (arts. 354 inc. 1 del C.P.C.C.). Adviértase que de haber existido esa petición expresa en la presente causa, el juez habría estado obligado a pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba (arts. 362 , C.P.C.C.).

Creo entonces que el tribunal -acatando la manda del art. 2 de la Convención- ha adoptado las medidas procesales apropiadas en función de la urgencia del trámite (arts. 2, 11, 12, 18) para garantizar que se cumplan los objetivos del convenio enunciados en el art. 1 del mismo cuerpo legal sin verificarse quebrantamiento de su derecho de audiencia y prueba en este proceso de restitución (arts. 18, C.N. y 15 , Const. Pcial.).

Recapitulando cuanto se viene refiriendo en orden a que no pu ede sostenerse indefensión en perjuicio de la demandada, ha de ponerse énfasis en el déficit esencial que desde el inicio exhibió esa parte. Citada a hacer valer sus derechos, tal como se ha remarcado supra, simplemente compareció ante el Tribunal omitiendo explayarse en este expediente respecto de las circunstancias de hecho y jurídicas, cualesquiera fueren, que podían sustentar una oposición. Contando como contó con dirección letrada no puede afirmar ahora, ligeramente, que no se le dio traslado de la pretensión restitutiva.Aquella citación la colocó en perfectas condiciones de expedirse sobre la pretensión que portaba el requerimiento de restitución, aún cuando la notificación no contuviera la expresión sacramental de un "traslado de la demanda". La propia naturaleza de la institución y su falta de regulación procesal en nuestro derecho explica suficientemente la manera en que tuvo lugar el anoticiamiento. Lo que no se explica es que, habiendo comparecido, de haber contado con razones o fundamentos que permitiesen sustentar una resistencia no haya efectuado planteo alguno al respecto, como no se entiende, tampoco, que de considerar que la documentación incorporada por su contraparte carecía de autenticidad no hubiese efectuado una sola manifestación al respecto.

Podrá decirse que en el proceso por tenencia de hijo que corre ahora agregado por cuerda, la señora L. esbozó de alguna manera un intento defensivo, negando que Barcelona fuera la residencia habitual y afirmando que la tenencia del menor le era exclusiva, aduciendo asimismo grave riesgo o peligro para el niño en caso de accederse al reintegro (fs. 62/65). Sin embargo, tal planteo acaeció con motivo del traslado que se le otorgara en dicho juicio de la excepción de incompetencia que planteara el padre del menor (fs. 35 vta.). Habiendo tenido lugar todo ello con antelación a la audiencia fijada para ejercer su defensa en el proceso de restitución, debió al menos reiterar en esta ocasión aquellas postulaciones, remitirse a ellas, invocarlas de alguna manera. Inclusive, en la oportunidad ya referida de contestar la incompetencia incorporó diversa prueba documental, a la que no hizo mérito alguno en el momento preciso en que debía en todo caso introducirla. Más aún, el Tribunal decidió a fs. 66 del juicio por tenencia correr traslado de esos documentos al señor C. , providencia fechada el 29 de diciembre de 2008. Es lo cierto que, hasta el presente, la señora L.no procuró efectuar la debida notificación a la contraparte, lo que impide ponderar tales elementos de juicio.

En definitiva, es la recurrente quien ha resignado ejercer adecuadamente su actividad en el proceso, no pudiendo soslayar su propia torpeza. La oposición al reintegro debía tener lugar en este proceso y no en cualquier otro. La documental pertinente requería su ingreso en esta causa o, eventualmente, la individualización de su asiento. Aún en el marco del Tratado aplicable, rige para las partes el principio dispositivo y les es aplicable el concepto procesal de carga. Mal podría el órgano jurisdiccional incorporar oficiosamente alegaciones y pruebas omitidas, en tanto de la entrevista con el menor no se han apreciado circunstancias excepcionales y extraordinarias que en todo caso justificasen un apartamiento al respecto.

6. Ahora bien, corresponde entrar al análisis de la cuestión de fondo traída y su tratamiento lo será en el marco de la ley 23.857 (Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores). Este Tribunal, entonces, no está llamado a efectuar un juicio sobre el mérito, esto es, una apreciación exhaustiva en relación a la tenencia o guarda del menor, la conveniencia o inconveniencia de que permanezca con uno u otro de los progenitores o cuál será en definitiva la mejor manera de preservar su interés. Tales aspectos conforman resorte propio de la autoridad jurisdiccional competente en el lugar de la residencia habitual.

La finalidad de la Convención según reza su primer artículo consiste en garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante.

La ilicitud para el traslado o retención la define su art. 3 en dos incisos:a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El "derecho de custodia" comprenderá -dice la Convención en su art. 5- el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir su lugar de residencia.

Así, para llegar a la conclusión de que existe "infracción a un derecho de custodia" conforme a la legislación sustancial del ordenamiento jurídico que el tratado toma como referencia, debe tenerse presente que la Convención considera que un progenitor goza del derecho de custodia cuando tiene a su cargo el cuidado del niño y, en particular, puede decidir sobre su lugar de residencia (art. 5 inc. 'a'). Ello significa que se debe interpretar la legislación de fondo del Estado de residencia habitual del niño a la luz de los arts. 3 inc. 'a', y 5 inc. 'a', de la Convención ("Hacia una armonización del derecho de familia en el Mercosur y países asociados" dirigido por Cecilia Grosman y coordinado por Marisa Herrera, Lexis Nexis, 2007, pág.414).

Volviendo a los hechos de la causa se advierte que el tribunal dio por acreditado con las pruebas rendidas (informe del colegio al que concurría el niño de manera regular hasta el 19 de junio de 2008, certificado que informa que el niño integra un club deportivo desde el año 2005, certificado del colegio Cervantes de Barcelona y certificado de la escuela de educación infantil PORTAL NOU de Barcelona donde concurriera durante el curso 2002-2003) (documentación, reitero, no desconocida por la madre), que la residencia habitual del menor lo era en Barcelona, lugar donde el niño tenía su centro de vida.

Tal circunstancia fáctica no ha sido tildada de absurda por la recurrente, ni tampoco idóneamente cuestionada por lo que llega enhiesta a esta instancia (arts. 384 y 279 , C.P.C.C.).

El art. 156 del Código Civil español establece que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro (v. fs. 49). Como ya lo adelanté la recurrente no acreditó el consentimiento que dice le había otorgado el padre del niño para su traslado a la Argentina por lo que la decisión del mismo y el consecuente cambio del lugar de residencia del menor debió ser tomada de común acuerdo. Tal conclusión se encuentra además reforzada en este procedimiento desde que la solicitud de restitución está avalada con la resolución del Juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia n° 17 de Barcelona que dispuso -como medida cautelar- la prohibición de salida del territorio español del niño L. S. C. L. con fecha 7 de agosto de 2008 (v. fs. 20/23).

Estamos en presencia entonces de un traslado que cabe calificar de ilícito sin que se hayan acreditado tampoco ninguno de los demás supuestos excepcionales previstos en el art. 13 del Convenio, los que, en rigor, ni siquiera, han sido debidamente invocados.

7.Lo resuelto por el a quo se adecúa además con el respeto al "interés superior" de L. , paradigma que orienta nuestra legislación en materia de menores. Así lo ha dicho la Corte Suprema de la Nación al analizar los alcances de este postulado en materia de restitución internacional de menores y afirmar que "La Convención parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos [.] La jerarquización de intereses -con preeminencia del interés superior del niño- [.] es respetada en la Convención de La Haya. A su vez, la República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio, acoge la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño: '1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero [.] En tales condiciones, es evidente que en el derecho internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño [.] La Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación, en su aplicación a las circunstancias particulares del caso" (C.S.J.N., W. 12. XXXI.4, in re, "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa 'Wilner, E.c/Osswald, M. G.'"; C. 91.561, sent. del 20-VIII-2004).

8. En síntesis y para terminar, teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, examinadas las pruebas de la causa, oído el niño en todas las instancias, entiendo que la residencia habitual de L. está en España y que la restitución atiende a su "interés superior" (arts. 3 y 8 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño).

9. Por último, y en atención al requerimiento de la Asesora de Incapaces de arbitrar las medidas que permitan a la progenitora per manecer en España hasta tanto se resuelvan las cuestiones de fondo por ante los tribunales competentes españoles (v. fs. 183/184) estimo necesario que se informe a la señora L. que el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, cuenta con la Dirección General de Asuntos Consulares, organismo que dispone de partidas para el otorgamiento de subsidios, por ser éste el ámbito donde podría considerarse la ayuda para atender causas sobre tenencia y régimen de visitas que se desarrollan en el exterior. Este arbitrio se sustenta en el derecho al acceso a la justicia en su aspecto de conocimiento de los derechos por parte de los ciudadanos y de los medios para poder ejercer y hacer reconocer los mismos (arts. 18, 75 inc. 22 de la Constitución nacional, 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, XXVI y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y en especial arts. 3.1 y 2 y 4 y 19 de la Convención de los Derechos del Niño; conf. también Birgin, Haydeé - Kohen, Beatriz, compiladoras de la obra "Acceso a la justicia como garantía de la igualdad", ed. Biblos, Bs. As., 2006, p. 19-20).

10.Por lo expuesto, de conformidad con lo aconsejado por la señora Procuradora General, no habiéndose evidenciado por quien tenía la carga de hacerlo la violación de las normas denunciadas (conf. art. 279, C.P.C.C.), doy mi voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Hitters, Negri y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo aconsejado por la señora Procuradora General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido. Con costas (art. 289 , C.P.C.C.). A los efectos de arbitrar las medidas que permitan a la progenitora permanecer en España hasta tanto se resuelvan las cuestiones de fondo por ante los tribunales competentes españoles, infórmese a la señora L. que el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, cuenta con la Dirección General de Asuntos Consulares, organismo que dispone de partidas para el otorgamiento de subsidios, por ser éste el ámbito donde podría considerarse la ayuda para atender causas sobre tenencia y régimen de visitas que se desarrollan en el exterior.

Notifíquese con expresa habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 , Cód. cit.) y devuélvase sin más trámite.

HILDA KOGAN.

HECTOR NEGRIEDUARDO.

NESTOR DE LAZZARI.

JUAN CARLOS HITTERS.

CARLOS E. CAMPS. Secretario.

Instituto de Derecho Internacional Privado

 Copyright Año 2014 /// Todos los derechos Reservados