SCBA, 30/03/16,
Milantic Trans S.A. c. Ministerio de la Producción (Astilleros Río Santiago).
Contrato de
construcción de buques. Astillero estatal. Incumplimiento. Arbitraje con sede
en Londres. Reconocimiento de laudo extranjero. Convención de Nueva York 1958.
Entidad autárquica de derecho público. Falta de aprobación por ley del
contrato. Incapacidad. Interés público. Violación del orden público (interno).
Revisión judicial amplia de oficio. Violación del principio de congruencia.
Publicado
por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 30/05/16.
En
la ciudad de La Plata, a los 30 días del mes de marzo de dos mil dieciséis,
habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que
deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Kogan,
Soria, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en
acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 69.572,
“Milantic Trans S.A. contra Ministerio de la Producción (Astilleros Río Santiago
y otro). Ejecución de sentencia. Recursos extraordinarios de nulidad y de
inaplicabilidad de ley”.
ANTECEDENTES
I.
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata
revocó la sentencia dictada por la titular del Juzgado en lo Contencioso
Administrativo nº 2 del mismo departamento judicial, que reconoció la validez
de un laudo arbitral extranjero, concedió su ejecución e impuso las costas a la
parte demandada. Asimismo, la Cámara citada impuso las costas del proceso, en
ambas instancias, en el orden causado (fs. 414/417).
II. Contra ese pronunciamiento la actora interpuso recursos
extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (fs. 420/442).
III.
Oída la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos (fs. 478),
luego de agregado el memorial presentado por la demandada, la causa se
encuentra en estado de ser resuelta, motivo por el cual la Suprema Corte
resolvió plantear y votar las siguientes CUESTIONES
1ª)
¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad interpuesto?
En
caso negativo:
2ª)
¿Lo es el de inaplicabilidad de ley también interpuesto?
VOTACIÓN
A
la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I.
El recurso extraordinario de nulidad interpuesto contra la sentencia de la
Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata se
sustenta en la causal de falta de fundamentación suficiente de la decisión
atacada.
Sostiene
el recurrente que en el fallo controvertido no existe una crítica razonada de
la sentencia de primera instancia.
Afirma
que aquélla incumple tratados internacionales, viola el orden público y el
principio de la cosa juzgada e incurre en denegación de justicia.
Estima
incorrectas las apreciaciones del órgano jurisdiccional sobre los arts. 57 y 166
del Código ritual y sostiene que la Cámara carece de legitimación legal para
juzgar y fallar sobre el laudo.
Puntualiza
que consintieron todos los actos procesales dictados en el marco del arbitraje
y sólo se objetó la condenación en costas a la demandada.
Denuncia
que se incurrió en absurdo y, además, que existen causales de arbitrariedad y
gravedad institucional en tanto genera responsabilidad internacional del Estado
Argentino, así como violación del derecho de propiedad del accionante.
II.
A su turno, la Procuradora General de esta Suprema Corte de Justicia (fs. 459 y
siguientes) aconseja acoger el recurso de nulidad pues entiende que el tribunal
de alzada omitió el tratamiento de una cuestión esencial, a la que identifica
como el análisis de la naturaleza y alcance del laudo arbitral y el régimen
vigente en la materia.
Recuerda
que cuestión esencial –en los términos de la doctrina del Tribunal- consiste en
aquellos puntos o capítulos de los que depende el resultado del pleito. Estima
que no haber analizado la naturaleza y alcance de un Tratado Internacional con
jerarquía superior a las leyes, a tenor de lo establecido en el inc. 22 del
art. 75 de la Constitución nacional, ni considerado la validez de un laudo que
las partes voluntaria y libremente solicitaron, constituye omisión de cuestión
esencial que determina la nulidad del pronunciamiento.
III.
Conforme tiene dicho este Tribunal el recurso extraordinario de nulidad sólo
puede fundarse en la omisión de tratamiento de alguna cuestión esencial, en la falta
de fundamentación legal, en el incumplimiento de la formalidad del acuerdo y
voto individual de los jueces o en la no concurrencia de la mayoría de
opiniones (arts. 168 y 171, Const. prov.; 296, C.P.C.C.; conf. doct. causas Ac.
95.456, 30-V-2007; Ac. 103.646, 2-VII-2008; Ac. 105.386, 10-VI-2009).
La
reseña de los argumentos planteados por el impugnante no expresa otra cosa que
su disconformidad con el modo en que ha sido resuelta la cuestión por el a quo, lo que lejos de
configurar la denuncia de alguno de los vicios contemplados en el art. 161 inc.
3º, 168 y 171 de la Constitución provincial y 296 del Código Procesal Civil y
Comercial, constituyen planteos sobre supuestos errores in iudicando que resultan ajenos al recurso
extraordinario de nulidad y propios del de inaplicabilidad de ley (Ac. 47.581,
sent. del 22-IX-1992; Ac. 69.358, “Gori”, sent. del 1º-IX-1998; C. 94.093,
“Saldías”, sent. del 19-III-2008).
La
intentada constituye una vía de reclamo que la Constitución y la norma procesal
confieren al afectado por una decisión judicial ante el quebrantamiento de las
formas esenciales de una sentencia. Requiere la denuncia y demostración de
vicios que han sido determinados en forma precisa y taxativa en las normas
aplicables, como ya se dijo y se reitera: omisión de cuestiones esenciales,
ausencia de mayoría de fundamentos, o de voto individual cuando corresponda
(art. 168, Const. prov.), y falta de fundamentación legal (arts. 171, 161 inc.
3º, ap. “b”, Const. prov. y 296, C.P.C.C.) sin posibilidad de ampliación
analógica (conf. Ac. 32.685, sent. del 29-VI-1984; Ac. 84.276, sent. del
21-IX-2005; Ac. 96.033, “Ruso”, sent. del 7-II-2007).
En
el caso, lo alegado en orden a que se ha preterido el tratamiento de una
cuestión esencial se refiere en realidad a algo que no es tal, dado que la
denuncia del afectado por la decisión en crisis gira, en verdad, en torno al
vicio de falta de fundamentación, que no ha sido, por cierto, demostrado en
autos.
Por
lo demás, los meros argumentos de derecho o de hecho en los que las partes
sustentan sus pretensiones o defensas no revisten el carácter de cuestión
esencial en los términos del art. 168 de la Constitución provincial, por lo que
su eventual falta de consideración no genera la nulidad del pronunciamiento
(conf. Ac. 85.092, sent. del 7-IX-2005; Ac. 92.324, sent. del 22-XI-2006; Ac.
93.886, sent. del 21-II-2007; A. 68.642, sent. del 5-III-2008).
Por
otra parte, también se ha sostenido que no se configura la omisión de cuestión
esencial si ésta fue resuelta en forma implícita, aunque negativa para las
pretensiones del impugnante, sin que importe a los efectos del recurso
extraordinario de nulidad el acierto jurídico de la decisión (L. 90.233,
“Lencina”, sent. del 13-XII-2006 y sus citas).
Cabe
concluir que el recurrente no ha puesto de relieve los motivos excluyentes que,
según nuestra Constitución provincial, le dan cabida al andarivel impugnativo
por él escogido (arts. 168 y 171, Const. prov.; 296, C.P.C.C.; doct. causas Ac.
97.359, res. del 8-XI-2006; Ac. 95.816, res. del 22-XI-2006; Ac. 96.828, res.
del 28-II-2007, entre otras), y ha confundido sus causales con las del recurso
de inaplicabilidad de ley, al alegar absurdo en el fallo recurrido (Ac. 85.228,
sent. del 30-III-2005; Ac. 89.621, sent. del 6-XII-2006; C. 90.078, sent. del
29-X-2008; C. 89.029, sent. del 14-X-2009; A. 69.243, sent. del 6-X-2010, entre
otras).
IV.
Por los argumentos expuestos, el recurso extraordinario de nulidad debe ser
desestimado.
Costas
a la recurrente vencida (arts. 60.1 de la ley 12.008 -texto según ley 13.101- y
298, C.P.C.C.)
Voto
por la negativa.
Los
señores jueces doctores Kogan, Soria y Genoud, por los fundamentos del señor
Juez doctor de Lázzari, votaron la primera cuestión planteada por la negativa.
A
la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I.
Anticipo que propondré el rechazo del recurso extraordinario deducido. Las
razones que me llevan a esa conclusión deben ser acompañadas por una exposición
de las nebulosas circunstancias que rodean a este proceso.
I.
1. La firma Milantic Trans S.A., inscripta en la República de Panamá, requirió
ante el juzgado contencioso administrativo de La Plata el reconocimiento y
ejecución del laudo arbitral dictado en la ciudad de Londres, Inglaterra, el
15-XI-2004, de conformidad a la ley de arbitraje inglesa de 1996. Mediante ese
pronunciamiento se condenó al Ente Administrador del Astillero Río Santiago (en
adelante, A.R.S.) a pagar a Milantic la cantidad de 3.248.568,50 dólares
estadounidenses con más los intereses sobre dicha suma calculados a partir del
18-I-1999 hasta la fecha de pago, a una tasa de interés anual de 5,5%
convertible trimestralmente (v. fs. 66).
La
parte actora incluyó en su pretensión también el laudo arbitral dictado
respecto a las costas, fechado l-VII- 2005, por la suma de 220.080,11 libras
esterlinas con más un interés anual del 6,75%, capitalizable trimestralmente
desde la fecha del primer laudo, en concepto de costas recuperables; y la
cantidad de 7.750 libras esterlinas, con más intereses compuestos a la tasa de
6,75% desde esa fecha hasta el pago, capitalizable trimestralmente, en concepto
de costas por ese segundo laudo (ver fs. 135/150).
I.
1. a) El convenio que dio origen al laudo cuya ejecución se pretende en autos
(v. fs. 183/248) fue llamado “Contrato de construcción” y se firmó el
12-III-1996, entre Milantic Trans S.A. (comprador) y Astillero Río Santiago
(constructor). En él se declaró, en lo que aquí interesa: “(A) Por cuanto el comprador desea
hacer construir y el Constructor desea construir dos Graneleros (‘los Buques')
de 27.000 DWT (métricas); y … (C) Por cuanto el Comprador y el Constructor
desean firmar dos contratos para la construcción de los Buques bajo idénticos
términos salvo la fecha de entrega basándose en que el surgimiento de un
derecho de terminación de uno de los contratos en conformidad con sus términos
también hará surgir un derecho de terminación para la parte equivalente
conforme al otro contrato”. Asimismo, se estipuló que el acuerdo se
encontraba sujeto “al cumplimiento de las condiciones precedentes citadas a continuación
el o antes del 30mo día posterior
a la fecha de su firma ('fecha de cancelación') … 2. Aprobación del Contrato por el
Gobierno de la Provincia de Buenos
Aires, efectuándose dicha aprobación en forma de ley específica promulgada por la
legislatura de la Provincia, y notificación
de tal aprobación por parte del Constructor al Comprador”.
El
objeto del contrato se definió del siguiente modo: “… el Constructor acepta diseñar,
construir, botar, equipar y finalizar un Granelero monohélice de
aproximadamente 27.000 DWT (métricas) cuya descripción detallada se incluye en
el Articulo I del presente (el buque, su casco, motor, maquinaria, equipos,
alistamiento, repuestos, herramientas y todo otro elemento a ser incorporado al
buque y/o provisto al Comprador por el Constructor en el presente denominado el
‘Buque’) en su Astillero y Planta Mecánica (en adelante el 'Astillero') y
entregar en condiciones plenas de operación, apto y listo en todo aspecto para
el movimiento mercantil inmediato y no restringido (no excediendo los límites
permitidos por la designación de la Sociedad de Clasificación a la que se hace
referencia en el Párrafo (3) del Articulo I) y vender el Buque al Comprador y
el Comprador acuerda aceptar la entrega y compra del Buque al Constructor en
conformidad con los términos y condiciones estipulados con posterioridad”.
El
monto del contrato y las modalidades de pago se pactaron en el art. II, en la
forma que sigue: “[e]l precio
de compra del Buque será dieciséis
millones ochocientos cincuenta mil
dólares estadounidenses (US$ 16.850.000), que incluirá los servicios técnicos que el
Constructor deberá prestar al Comprador
… (3) El Comprador abonará el monto del contrato al Constructor en conformidad con los siguientes
términos y condiciones,
siendo las cuotas previas a la entrega pagadas en concepto de adelanto y no de
depósito, (a) Primera Cuota: cinco (5)
por ciento del monto del contrato, que asciende a ochocientos cuarenta y dos mil
quinientos dólares estadounidenses
(US$ 842.500) será pagadero en la fecha deefectivización del presente acuerdo,
(b) Segunda Cuota: cinco (5)
por ciento del monto del contrato, que asciende a ochocientos cuarenta y dos mil
quinientos dólares estadounidenses
(US$ 842.500) será pagadero en la fecha en que el Buque esté en todo aspecto listo
para su botadura contra presentación de un certificado de etapa (formulario
anexo al presente como Anexo 'C') firmado por la Sociedad de Clasificación
confirmando el mismo, conjuntamente con la garantía de reembolso a la que se
hace referencia en el Artículo XIII (4) (b) posterior. Tercera Cuota: ochenta y
cinco (85) por ciento del monto del contrato, que asciende a catorce millones
trescientos veintidós mil quinientos dólares estadounidenses (US$ 14.322.500),
sujeto a incrementos o reducciones resultantes de modificaciones y/o ajustes
acordados efectuados en las especificaciones y/o en el monto del contrato
posteriores a la firma del Contrato y en conformidad con el mismo, más el costo
neto original para el Constructor de todo combustible y mercaderías consumibles
remanentes a bordo del Buque en el momento de la entrega del mismo, menos el
costo neto original para el Comprador de las grasas y aceites lubricantes
utilizados durante las pruebas de mar, según lo estipulado en el Articulo VII
(6) del presente, será pagadero concurrentemente con la entrega y aceptación
del Buque. Cuarta Cuota: cinco (5) por ciento del monto del contrato, que
asciende a ochocientos cuarenta y dos mil quinientos dólares estadounidenses
(US$ 842.500) será pagadero al finalizar con resultados satisfactorios la
inspección en dique seco a la que se hace referencia en el Articulo X (2) o, en
caso de que el Comprador elija posponer la entrada a dique seco en conformidad
con el Artículo X (2) (b), al finalizar con resultados satisfactorios la
inspección con buzos sujeto al compromiso del Constructor emergente del
Artículo XIII (4) (c) posterior”.
Del
art. III -”Daños liquidados y ajuste del monto del contrato”- aps. (1) y (2.a),
(2.b) y (2.c) del acuerdo, surge que el Astillero Río Santiago debía entregar
el buque el día 2-I-1998, constituyendo la fecha de entrega la esencia del
contrato, estableciéndose que no se efectuará ajuste alguno y que el monto del
contrato permanecerá invariable, durante los primeros quince (15) días de
demora en la entrega del buque, a partir del 2 de enero de 1998. Se acordó,
además, que si la entrega del buque se demorara más de quince días a partir de
esa fecha, el constructor debía abonar al comprador la suma de diez mil
quinientos dólares estadounidenses, en concepto de daños liquidados por cada
día de retraso. En caso de rescisión del contrato, el constructor debía pagar
en forma inmediata al comprador la suma de 1.663.937,50 dólares estadounidenses
en concepto de daños y perjuicios derivados de la rescisión y “los daños liquidados por demora en la
entrega acumulados a la fecha de
la rescisión, serán pagados por el constructor en efectivo”.
El
art. XIV fijó las cláusulas relativas a “Disputas y arbitraje”. Allí se
consigna que:“(1) (a) En caso de disputa o diferencia entre las partes del
presente respecto a toda cuestión
emergente de, o relativa a, este Contrato o a cualquier estipulación del mismo, o con
respecto al mismo, que no pueda ser
dirimida entre las partes, dicha disputa será resuelta mediante arbitraje en
Londres, Inglaterra, conforme a las Leyes de Arbitraje 1950 a 1979 y a toda
modificación legal o nueva aprobación del mismo vigente en ese momento.
Cualquiera de las partes puede solicitar arbitraje de tal disputa mediante
notificación por escrito a la otra parte. Toda demanda de arbitraje efectuada
por cualquiera de las partes del presente deberá indicar el nombre del árbitro
designado por dicha parte e indicará también específicamente la cuestión o
cuestiones sobre las cuales la parte demanda arbitraje, (f) El laudo emitido
por el árbitro único o por mayoría de los tres árbitros según sea el caso será
definitivo y obligatorio para las partes sujeto a todo derecho de apelación a
la Corte Suprema de Londres y al derecho de cualquiera de las partes de
dirigirse a la Corte Suprema de Londres respecto de cualquier orden relativa al
arbitraje, en conformidad con las leyes inglesas”.
Por
último, el art. XVIII dispuso “Las partes del presente acuerdan que la
validez e interpretación de este Contrato incluyendo las especificaciones y
cada artículo o parte del mismo se hará conforme a, y estarán regidas por las
Leyes de Inglaterra”.
I.
1. b) El 25-IX-1996 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia la ley
11.837 que dispuso, en su art. 1, autorizar al Ente Administrador del Astillero
Río Santiago (A.R.S.) a contratar con el Banco de la Provincia de Buenos Aires,
previa intervención del Ministerio de Economía de la Provincia de Buenos Aires,
las garantías bancarias por un monto de hasta dólares estadounidenses
veintisiete millones (U$S 27.000.000), necesarias para llevar adelante la
construcción de un buque destinado a la exportación (por ley 12.287 fue
ampliado el objeto previéndose la construcción de “buques”).
Por
el art. 2, se autorizó al Banco de la Provincia de Buenos Aires a otorgar las
garantías bancarias necesarias para que A.R.S. pudiera concretar las
operaciones referidas en el art. 1, hasta el monto mencionado en el mismo,
liberando al Banco, para estas operaciones, de las limitaciones establecidas
por el decreto-ley 9434/79 (t.o., decreto 9166/1986). Y el art. 3, dispuso que
“El Poder Ejecutivo garantizará el cumplimiento de las obligaciones de pago que
asuma el Ente Administrador delAstillero Río Santiago ante el Banco de la
Provincia de Buenos Aires
por las garantías bancarias que le otorgue, para lo cual quedan afectados los fondos de
coparticipación federal, ley 23.548,
o la que en el futuro la modifique o reemplace, que le correspondan a la
Provincia, hasta la suma que resulte necesaria para el cumplimiento de la
garantía. La entidad bancaria queda autorizada a retener dichos fondos en forma
automática y con anterioridad a la acreditación en cuentas de la Provincia, en
caso de ejecución de la garantía de conformidad con ésta y demás estipulaciones
que se fijen en el respectivo decreto que al efecto dicte el Poder Ejecutivo”.
Por
su parte, el Poder Ejecutivo mediante decreto 4154/1996 (B.O., 20-XI-1996),
aprobó el contrato de crédito entre el Ministerio de Economía, el Ente
Administrador del Astillero Río Santiago y el Banco de la Prov. de Buenos
Aires, vinculado a la construcción de un buque para exportación. A tal efecto,
se consideró “Que con fecha 12 de Marzo de 1996 se suscribió entre el ENTE
ADMINISTRADOR DEL ASTILLERO RIO SANTIAGO y
la empresa panameña MILANTIC TRANS S.A., perteneciente al grupo holandés VAN WELDE, al que
también pertenece como empresa que
encabeza el grupo la firma Orient Shipping Rótterdam B.V. un contrato por la construcción de 2
buques para carga a granel(bulk carrier) de 27.000 toneladas de Porte Bruto.
Que en el proceso de evaluación posterior del proyecto distintas circunstancias
aconsejaron iniciar el proceso por la construcción del primero de estos buques,
y que a tal efecto la Honorable Legislatura de la Provincia sancionó la Ley
11.837. Que por el artículo 1º de la mencionada Ley se Autoriza al Ente
Administrador del Astillero Río Santiago a contratar con el Banco de la
Provincia de Buenos Aires las Garantías Bancarias necesarias para llevar
adelante esta operación, por un monto máximo de veintisiete millones de dólares
estadounidenses (U$S 27.000.000) necesarias para llevar adelante la
construcción de un buque destinado a la exportación…”.
Subrayo,
en ese decreto, la presencia de otra norma que aparece en el anexo, como
cláusula octava del contrato: “Ley Aplicable y Jurisdicción: En toda
controversia vinculada al presente Contrato, será de aplicación la legislación
vigente en la materia en la Provincia de Buenos Aires. Las partes acuerdan
someterse a la jurisdicción y competencia de los Tribunales Ordinarios de la
ciudad de La Plata”.
I.
1. c) En punto a las circunstancias posteriores a la firma del contrato y al
dictado de la ley 11.837 y del decreto 4154/1996, sólo se cuenta en el
expediente y documentación adjunta con la genérica referencia efectuada por la
parte actora en el escrito de demanda (fs. 112 vta.). Allí expresa que “… el Astillero se demoró en demasía
en la entrega del buque no
cumplió ninguno de los plazos pactados tampoco observó las prórrogas acordadas
esgrimió causales de fuerza mayor
inverosímiles y no cumplió con los requisitos técnicos establecidos conforme los
parámetros de construcción del buque” (estrictamente de acuerdo a su
original) y para luego agregar “[p]or
último le vendió el buque a un comprador alemán, ajeno totalmente al contrato…”.
Aparte
de esta, la única mención documentada del incumplimiento contractual alegado en
autos se encuentra en el laudo arbitral. De la traducción certificada de dicho
documento (v. fs. 62/69) se desprende que, en lo referido al procedimiento
arbitral, el tribunal consideró: “En
la cláusula XIV del contrato se estipulaba que las controversias o desacuerdos
respecto de cualquier asunto resultante del contrato o relativo al mismo debían
someterse a arbitraje en Londres ante un comité de tres personas, una, elegida
por cada parte y la tercera por las dos personas elegidas por las partes. La
decisión tomada por la mayoría de los árbitros será definitiva y vinculante. Se
aplicará la legislación inglesa” (punto
‘B’ de las Consideraciones).
Luego
se reflejan los hechos: “El contrato y los anexos al mismo fijaban la fecha
de entrega del buque para antes del 4 de marzo de 1998. Sin embargo, la construcción
del buque se retrasó y ARS alegó cuando resultó pertinente que se trataba de un
retraso permisible por fuerza mayor que se había producido por retrasos del
Gobierno en el encargo de acero, retrasos en el suministro de acero procedente
de Japón, dos días de huelga en el astillero y una avería en la fundición que
suministra piezas esenciales del buque. Estas alegaciones fueron rechazadas por
Milantic. El buque fue botado en el mes de diciembre de 1998, pero Milantic
puso en duda que este estuviese preparado para la botadura y ARS no recibió el
pago de la segunda cuota. La fecha de entrega fue de nuevo retrasada y cuando
el retraso acumulado excedió de un periodo de 150 días tras la fecha de entrega
fijada en el contrato, Milantic ejerció el derecho contemplado en el contrato
de rescindir el contrato mediante notificación el 12 de enero de 1999. Dicha
notificación fue rechazada por ARS, que alegó que se trataba de un retraso
total permisible por causa de sucesos de fuerza mayor que equivalían a 184 días,
de modo que desde su punto de vista se aplicaba la nueva fecha de entrega del 4
de septiembre de 1998. ARS, por tanto, argumentó que Milantic no podía ejercer
su derecho a rescindir el contrato hasta al menos el 2 de febrero de 1999. El
19 de febrero de 1999, ARS emitió su propia notificación de rescisión alegando
que no se había pagado la segunda cuota pagadera con arreglo al contrato” (ver punto ‘D’ de las
Consideraciones).
Se
continúa: “Milantic obtuvo el
reembolso de la primera cuota pagada a ARS al amparo de las disposiciones
específicas del contrato relativas a la garantía del reembolso, y reclamaron
una indemnización por daños y perjuicios por valor de 1.575.000 dólares
estadounidenses, al amparo de las condiciones del contrato respecto del retraso
de 150 días en la entrega, más una indemnización por daños y perjuicios a la
rescisión por valor de 1.663.937 dólares estadounidenses, más los costes del
suministro de bienes y material al buque, que ascienden a 12.718 dólares
estadounidenses” (ver punto ‘E’)
y se sigue: “ARS no aceptó la notificación de
rescisión al considerar que no había sido debidamente emitida por Milantic,
pero reconoció su derecho a recibir la indemnización por daños y perjuicios
ocasionados por el retraso de 150 días. Alternativamente ARS admitió que si
Milantic tenía derecho a rescindir el contrato el 12 de enero de 1999,
entonces, interpretando correctamente el contrato, la cantidad total de la
indemnización por daños y perjuicios a la rescisión ascendían a 1.663.937,50
dólares estadounidenses, incluida, que no adicional, la indemnización por daños
y perjuicios debida por el retraso. Alternativamente, ARS reclamó la
rectificación de las condiciones del contrato para que se reflejase lo que dice
que había sido la intención de ambas partes, esto es, que tras la rescisión del
contrato por parte del adquirente, la cantidad pagadera estipulada
correspondiente a la indemnización por daños y perjuicios (1.663.937,50 dólares
estadounidenses) incluía los daños y perjuicios relativos al retraso” (punto ‘F’, siempre de las
Consideraciones).
Por
último se consideró, en relación con la plataforma fáctica, que “En relación a la rescisión del
contrato el 19-11- 1999,
ARS, a su vez, exigió el reembolso de la primera cuota de 842.500 dólares estadounidenses
pagadera con arreglo alcontrato, el pago de la segunda cuota debida de 842.500
dólares estadounidenses,
el pago relativo a los gastos de teléfono por valor de 3.116,94 dólares
estadounidenses incurridos por Milantic
y los daños y perjuicios con arreglo a las condiciones del contrato. Milantic admitió en
todo caso los gastos de teléfono. Ambas partes reclamaron los intereses de las
cantidades que se les adeudaban y los costes” (punto
‘G’).
Respecto
de lo específicamente actuado, se dice que, una vez constituido el panel
arbitral, “[s]e convocó una audiencia de 10 días de duración que debía tener
lugar en Londres durante el periodo del 11 al 29 de octubre de 2004 en el que
estaba previsto que los testigos y perito de ambas partes [sic]. El 4 de
octubre de 2004, los abogados de Londres que representaban a ARS, Holman
Fenwick & Willan, comunicaron al tribunal que no habían recibido
instrucción alguna y se retiraron formalmente del proceso en esa fecha.
Milantic se mostró remiso a aplazar la audiencia ya fijada, por lo que se
mantuvo su comienzo para el 11 de octubre de 2004 a pesar de que
presumiblemente ARS no estaría presente ni estaría representada. El 11 de
octubre por la mañana Holman, Fenwick & Willan anunciaron que habían
recibido instrucciones para presentarse en la audiencia en representación de
ARS y así lo hicieron, acompañados de representación letrada, al que
inevitablemente se le había informado de manera inadecuada, pero con la
condición de que les concediese un aplazamiento de dos días para, por una
parte, percibir fondos de ARS y, por otra, permitir que se preparase una
defensa. Holman, Fenwick & Willan comunicaron que ARS no presentaría ningún
testigo pero que quizás sería posible presentar pruebas orales de un perito (al
final no fue así). Tras una apertura detallada de la audiencia por parte de la
representación letrada de Milantic, se aplazó consecuentemente la audiencia
hasta el 14 de octubre” (punto
‘H’), finalizándose con “La
audiencia, por tanto, tuvo lugar durante los días 14 y 15 de octubre de 2004 y
durante ese periodo se nos mostraron documentos y escuchamos las pruebas
verbales de dos de los testigos de Milantic, y de su perito. Aunque continuaba
indebidamente preparada, la representación letrada de ARS interrogó a dichos
testigos, a los que también formuló preguntas el tribunal, en ejercicio de las
facultades que confiere el artículo 34 de la Ley de Arbitraje de 1996. La
representación letrada de ambas partes presentó sus alegaciones finales y a la
finalización de la audiencia se solicitó un laudo razonable…” (punto ‘I’ de las
Consideraciones).
Con
base en los antecedentes descriptos, el tribunal emitió el siguiente laudo
(cuya traducción obra a fs. 66/67): “NOSOTROS, los
infrascriptos… 1. Resolvemos y
Consideramos que la notificación
de rescisión emitida por Milantic el día 12 de enero de 1999 era válida. 2. Resolvemos y Consideramos que las condiciones del contrato
establecían que los daños y perjuicios al momento de la rescisión del contrato
estuvieran compuestos por la indemnización por daños y perjuicios ocasionados
por el retraso en la entrega hasta la fecha de rescisión y, además, por la
indemnización por daños y perjuicios derivados de la rescisión. 3. Resolvemos y consideramos que la pretensión formulada por
ARS para la rectificación del contrato no es admisible y por el presente queda
desestimada. 4. Por
consiguiente, Resolvemos y Consideramos que
como resultado de su notificación de rescisión de fecha del 12 de enero de
1999, Milantic tiene derecho a recibir como indemnización por daños y
perjuicios la suma de 1.575.000 dólares estadounidenses como se ha exigido
respecto del retraso en la entrega del buque de conformidad con la cláusula III
(2)(b) del contrato, junto con la suma de 1.663.937,50 dólares estadounidenses
respecto de la indemnización por daños y perjuicios derivados de la rescisión
de conformidad con la cláusula III(2)(c) del contrato, y que tiene derecho a
recibir los costes de sus suministros de productos y servicios al buque por un
total de 12.718,00 dólares estadounidenses, de conformidad con la cláusula
III(2)(c) del contrato. 5. Resolvemos
y Consideramosque la reclamación presentada a su vez por ARS no es
admisible y por el presente queda desestimada. 6. En consecuencia,
Determinamos y Declaramos que
ARS pagará inmediatamente a Milantic la suma total de 3.248.568,50 dólares
estadounidenses más intereses sobre dicha suma a partir del día 18 de enero de
1999 hasta la fecha de pago a una tasa de interés anual de 5,5% convertible
trimestralmente. 7. Asimismo,
Determinamos y Declaramos que
ARS correrá con sus propios costes y pagará a Milantic los costes de arbitraje,
los cuales nos encargaremos de evaluar de no haber acuerdo al respecto y en
relación con los cuales nos reservamos nuestra competencia, junto con los
costes derivados del presente laudo, disponiéndose
que en caso de que Milantic
haya pagado la totalidad o cualquier parte de los costes derivados del presente
laudo tendrá derecho al reembolso inmediato de los mismos junto con intereses a
una tasa del 6,75% anual convertible trimestralmente a partir de la fecha de
pago hasta la fecha de dicho reembolso”.
I.
1. d) Por último, debe consignarse que la parte actora ha expresado en su
demanda (v. fs. 114 vta.) que ni el Astillero Río Santiago, ni su representación
letrada en Londres, apelaron el laudo o solicitaron su revisión judicial en la
jurisdicción inglesa, afirmación que no ha sido negada por la demandada.
I.
2. a) En su escrito inicial (v. fs. 107/117), con base en la firmeza del laudo
indicado, Milantic demandó su reconocimiento y ejecución contra el Astillero
Río Santiago y la Provincia de Buenos Aires.
Sustancialmente,
invocó las previsiones de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de
las Sentencias Arbitrales Extranjeras aprobada en Nueva York, ratificada en
nuestro ordenamiento por la ley 23.619 y los principios recogidos por los
ordenamientos adjetivos nacionales y provinciales, tal como surge de los arts.
515 y 516 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires.
Indicó
que por imperio del decreto 1987/2004, el Ente Administrador del Astillero Río
Santiago depende de la Jefatura de Gabinete de la Provincia de Buenos Aires y
por tanto no hay espacio para dudar de la titularidad de la Provincia de Buenos
Aires sobre el Astillero; por lo que corresponde –según afirmó- la extensión
del reconocimiento del laudo arbitral, quedando el Estado provincial obligado
al pago de la suma que surge del referido laudo.
Sobre
la moneda de pago adujo que el laudo impone la obligación del Astillero de
pagar en dólares estadounidenses y que toda otra solución sería violatoria del
derecho de propiedad, motivo por el cual se reservó el derecho de peticionar
ante la instancia correspondiente.
I.
2. b) A fojas 256/263 Fiscalía de Estado contestó el traslado conferido
oportunamente, señalando que:
i]
La Provincia de Buenos Aires carece de legitimatio
ad causam ya que no
era titular pasivo de la relación jurídica sustancial que dio origen a este
proceso, pues del marco normativo del Ente Administrador del Astillero Río
Santiago, entidad autárquica de derecho público, no se sigue la relación de
identidad entre ese sujeto –que posee personalidad jurídica y patrimonio
propio- y Provincia de Buenos Aires.
ii]
A todo evento, que la Convención de Nueva York del año 1958, resulta
inaplicable al caso pues su art. 2 establece que la misma sólo comprende los
litigios surgidos de relaciones jurídicas –contractuales o no- consideradas
comerciales por su derecho interno, destacando que el contrato de construcción
de embarcación perseguía el cumplimiento de una finalidad netamente
administrativa de interés público, tendiente a lograr el mantenimiento de la
actividad productiva del Astillero Río Santiago, dar cumplimiento a los
objetivos estratégicos del ente, generar fuentes de trabajo y acentuar el
desarrollo productivo de la zona; por tales motivos, solicitó el rechazo del
pedido de reconocimiento y ejecución del laudo arbitral peticionado por la
actora, ya que el Código Procesal no establece ningún procedimiento para
ejecutar laudos arbitrales foráneos.
iii]
Para el supuesto de que se entendiera que el caso resultaba alcanzado por las
previsiones de la Convención de Nueva York, señaló que también por aplicación
del art. V. l. a) de la citada Convención, debía denegarse el reconocimiento y
ejecución de la sentencia arbitral, cuando una de las partes sometidas al
arbitraje se encontrara sujeta a alguna incapacidad en virtud de la ley que le
resulta aplicable. En tal sentido, afirmó que del contrato de construcción surge
que su validez y eficacia se encontraba sujetas al cumplimiento de condiciones
precedentes, entre las que se destaca (sugiero que se preste especial atención
a esto) que su aprobación debía realizarse por el gobierno de la Provincia de
Buenos Aires, en forma de ley específica. Sostuvo que tal condición no se ha
verificado, ya que el dictado de un decreto del Poder Ejecutivo que autorizó
y/o aprobó el contrato administrativo, no resulta suficiente para suplir dicho
requisito. Expresó que por ello, el Ente de Administración del Astillero Río
Santiago, nunca tuvo competencia para la celebración del contrato. Agregó que,
de acuerdo a la ley argentina que le resultaba aplicable, se encontraba sujeto
a una incapacidad, que según la aludida Convención internacional impide el
reconocimiento y ejecución del laudo arbitral extranjero. Manifestó que al ser
un contrato inválido carece también de validez la cláusula contractual que
sometía la solución de las diferencias entre las partes al procedimiento de
arbitraje en Londres, Inglaterra, conforme a las leyes de arbitraje. Adujo que
no habiéndose dictado la ley, operó necesariamente la condición resolutoria
pactada entre las partes, por lo que, de pleno derecho y sin necesidad de
notificación judicial o extrajudicial, operó el aniquilamiento del contrato con
efectos retroactivos al momento anterior a la celebración.
iv]
Como planteo subsidiario, efectuó un análisis sustancial de la sentencia
arbitral argumentando, con cita del precedente de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación registrado en Fallos 327:1881, que la jurisprudencia actual
habilita un criterio amplio de control constitucional de los laudos arbitrales,
que permite su revisión judicial en los supuestos que contraríen el orden
público, la razonabilidad y la legalidad. Así, sostuvo que el tribunal arbitral
no tuvo en consideración que el contrato carecía de los presupuestos de
validez, esto es, ley específica que aprobara el contrato y notificación de
dicha aprobación al constructor; a la vez que indemnizó doblemente los daños
derivados de la resolución del contrato y fijó un método de cálculo de
intereses que vulnera el orden público económico.
Especificó
que se condenó a indemnizar a Milantic por los supuestos daños y perjuicios
causados en la demora de la entrega del buque y a la vez, por los daños que se
estimaron como resultantes de la rescisión, siendo evidente, a su criterio, la
doble indemnización, pues se compensaron rubros que no pueden acumularse debido
a que el objeto y naturaleza resarcitoria de los mismos se excluyen entre sí.
Enfatizó que ante la rescisión contractual no correspondía, eventualmente,
aplicar la indemnización por daño moratorio, sino aquélla que había sido
pactada por las partes como compensatoria de los supuestos daños que se le
causaría a la parte no culpable del distracto.
Con
respecto al método fijado por el tribunal arbitral para calcular los intereses,
señaló que resultó violatorio del orden público local, puesto que al permitir
la fórmula compuesta que produce la capitalización de los intereses, se
contradice en forma flagrante el art. 623 del Código Civil que prohíbe el
anatocismo.
Por
otra parte, puso de resalto que la ley 25.561 de emergencia pública y reforma
del régimen cambiado, estableció que a partir de su sanción (6-II-2002), las
obligaciones originadas en los contratos celebrados en moneda extranjera por la
Administración, con anterioridad a dicha fecha, se convertían a pesos a una
relación de cambio de un peso ($ 1), un dólar estadounidense (US$ 1), imponiéndole
carácter de ley de orden público (art. 19).
Asimismo,
recordó que la ley 12.836 consolidó la deuda provincial derivada de toda
obligación no financiera y exigible a cargo del Estado provincial, con causa o
título anterior al 30-XI-2001, que no se encontrara alcanzada por otras leyes
de consolidación y que consistiera en el pago de sumas de dinero o se
resolviera de ese modo (art. 8). Agregó que también estableció el mecanismo
mediante el cual el acreedor deberá suscribir los títulos públicos si pretende
hacer efectivo el pago de las obligaciones provinciales sometidas al esquema de
consolidación (arts. 16, 17, 19 y concs.).
A
modo de conclusión afirmó que la “cláusula de reserva” del derecho argentino se
encuentra configurada, entre otras leyes y principios jurídicos, por la
normativa que prohíbe el anatocismo, impone la pesificación de las obligaciones
de la Administración (art. 8, ley 25.561) y la consolidación de las deudas de
los entes autárquicos provinciales (art. 12, ley 12.836), circunstancias que
según expresó derivan en una vulneración directa al “orden público” del derecho
argentino.
En
definitiva, en subsidio de la pretensión de rechazo del exequátur, solicitó
que, armonizando el caso con las pautas establecidas por el Código procesal, se
convierta el importe que reconoce el laudo arbitral a la moneda de curso legal,
o sea pesos; se establezca el interés de conformidad a la tasa que pague el
Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días en los
diferentes períodos de aplicación, desde la fecha de la mora hasta el 30 de
noviembre de 2001; y se disponga que el único procedimiento para que el
acreedor haga efectiva la condena es la suscripción de los títulos públicos de
consolidación creados por la ley 12.836.
I.
2. c) La parte actora contestó la excepción de falta de legitimación pasiva
opuesta por la Provincia de Buenos Aires (fs. 306/322). Adujo que en este
trámite, no corresponde la oposición de excepciones. En subsidio, contestó la
defensa planteada por la representación fiscal, sosteniendo, sustancialmente,
que el Ente Administrador del Astillero Río Santiago no es una entidad
autárquica, pues conforme su régimen jurídico la Provincia responde por las
deudas originadas con posterioridad a la transferencia, quedando comprendido el
caso de autos. Calificó al Ente como “empresa sin personalidad jurídica”,
incluida en la Ley de Ministerios de la Provincia (art. 36, ley 13.175).
Afirmó
que el contrato de construcción de buques es un acto comercial, conforme lo
establece el art. 8 inc. 7) del Código de Comercio, negando de tal modo el
carácter de contrato administrativo que le atribuye el incidentista. Y negó que
el contrato en cuestión adolezca del vicio, recordando que la ley 11.837 aprobó
el financiamiento para la construcción de dos buques destinados a la
exportación.
Respecto
del cuestionamiento del Tribunal Arbitral realizado por la parte demandada,
destacó que fue personalmente citada y se garantizó su defensa en todo momento;
se le notificó la demanda y el laudo; el laudo reúne los requisitos necesarios
para ser considerado como tal, en el lugar en que fue dictado y las condiciones
de autenticidad exigidas por la ley nacional, siendo certificado por los
árbitros que la emitieron y por la propia incidentista quien no discute este
carácter.
Enfatizó
que el laudo no afecta los principios de orden público del derecho argentino,
pues el régimen de pago con bonos de la Provincia de Buenos Aires ha sido
rechazado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso similar a
este (“Vergnano”). Agregó que no existe afectación pues se trata de una deuda
que surge de un incumplimiento contractual donde, además de no cumplir sus
obligaciones, la provincia lucró con la venta del barco a un tercero –un
armador alemán, según manifiesta- quien hoy usufructuaría el navío en base al
trabajo, esfuerzo y diseño de su mandante.
Concluyó
que el laudo arbitral no afecta principios de orden público del ordenamiento
legal argentino, sino que por el contrario, las partes pactaron válidamente una
prórroga de jurisdicción a favor del tribunal arbitral que dictó este laudo,
para dirimir conflictos relativos a materia patrimonial, la cual no se
encuentra excluida del procedimiento del arbitraje regulado por el código
adjetivo procesal.
De
otro lado, negó que en la actualidad la jurisprudencia admita el control
constitucional amplio de los laudos arbitrales, tal como lo sostiene la
demandada con sustento en el fallo de la Corte Suprema de Justicia nacional
“Castellone Hnos. c/ Hidronor SE”. Afirmó que ese precedente no es de
aplicación al caso, en tanto el laudo no mereció objeción durante su trámite y
por otra parte fue sustanciado bajo la aplicación de la ley inglesa, conforme a
lo acordado originalmente entre las partes en el art. XIV, 'Disputas y Arbitraje' del “Contrato de Construcción”.
Destacó
que si bien el citado artículo acuerda a las partes el derecho de apelar el
laudo ante la Corte Suprema de Londres, la demandada no ejerció su derecho de
apelación y por lo tanto no puede rechazar el cálculo de intereses y las
cuestiones que fundan el laudo, pues el mismo se encuentra consentido.
Finalmente
expresó que revisar la decisión de mérito del laudo en este proceso es
improcedente y responsabilizaría internacionalmente a la República Argentina
por denegación de justicia.
I.
2. d) A fs. 333/339 Fiscalía de Estado, en representación del Ente
Administrador del Astillero Río Santiago, contestó el traslado de ejecución del
laudo arbitral conferido. Sostuvo la improcedencia del reconocimiento y
ejecución del laudo en base a los fundamentos y consideraciones formulados en
la contestación del traslado en representación de la Provincia de Buenos Aires.
Peticionó, en consecuencia, que ejerciendo el control de constitucionalidad se
desestime la ejecución incoada contra el Ente Administrador del Astillero Río
Santiago, o en su caso, se modifique el laudo en el sentido indicado supra.
I.
2. e) La firma accionante contestó el traslado conferido respecto de la
presentación efectuada por Fiscalía de Estado en representación del Ente
Administrador Astillero Río Santiago, solicitando se rechacen los planteos
opuestos y se declare procedente el reconocimiento y ejecución del laudo
arbitral extranjero, intimándose al pago de las sumas debidas, con expresa
imposición de costas a las demandadas (fs. 351/362).
I.
3. a) La señora Jueza de Primera Instancia, en la sentencia obrante a fs.
370/388, resolvió: i] desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva
opuesta por la Provincia de Buenos Aires; ii] reconocer y conceder la ejecución
del laudo arbitral extranjero y su ampliatorio relativo a costas; iii] imponer
las costas a la demandada (art. 68 y concs., C.P.C.C.).
Para
decidir de ese modo, consideró: a) que mediante dec. 4538/1993 fue creado el
“Ente Administrador del Astillero Río Santiago”, con carácter de entidad
autárquica de derecho público encomendándosele diversas funciones y deberes y
ubicándolo en cierta relación en el cuadro de los poderes del estado; sin
embargo, ante la falta de aprobación de su estructura y de conformación del
directorio y careciendo de patrimonio propio, no podía considerarse ente
autárquico. De ello infirió que dicho ente pertenecía a la esfera del Estado
provincial, desestimando por tales razones la defensa de falta de legitimación
pasiva que éste opusiera.
b)
Que indubitablemente la relación jurídica entre Milantic y A.R.S. caía bajo las
previsiones de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York, de 1958, incorporada al ordenamiento
jurídico argentino mediante ley 23.619.
c)
Que el Código Procesal Civil y Comercial, contrariamente a lo sostenido por la
accionada, consagra un procedimiento específico para ejecutar laudos arbitrales
extranjeros en su art. 515, recordando que el exequátur es la declaración por
la cual se reconoce a un pronunciamiento extranjero la misma eficacia que a una
sentencia dictada por un juez nacional.
d)
Que el laudo arbitral presentado reúne los requisitos extrínsecos e intrínsecos
exigibles por la referida Convención de Nueva York a estar a la documentación
agregada al promover la demanda.
e)
Que A.R.S. tenía competencia suficiente para suscribir el acuerdo, pues éste
había sido aprobado por el gobierno provincial mediante ley 11.837, del 25 de
setiembre de 1996.
f)
Que el laudo no resolvía una cuestión no arbitrable según el derecho argentino,
ni existe incompatibilidad entre ese fallo y el orden público internacional
argentino y que el mismo quedó firme por falta de impugnación.
g)
Que las cuestiones referidas a la moneda de pago y la aplicación de la ley
local de consolidación de deudas fueron diferidos para la etapa de ejecución.
I.
3. b) En su presentación de fs. 393/395 la Fiscalía de Estado de la Provincia
de Buenos Aires apeló esa sentencia, pero solo en lo referido a la imposición
de costas, por considerar aplicable el régimen previsto en la ley 12.008 (t.o.,
ley 13.101) y no el Código Procesal Civil y Comercial.
I.
3. c) La Cámara Contencioso Administrativa de La Plata, en fallo unánime, hizo
lugar al recurso de apelación, revocó la sentencia y rechazó la ejecución del
laudo extranjero, imponiendo las costas en el orden causado. Resumo sus
fundamentos:
a)
Más allá de que los agravios presentados se refirieran a la imposición de
costas, el modo como había sido articulada la impugnación forzaba a ingresar en
lo sustancial de la pretensión principal y valorar la presencia de un error de
juzgamiento en el fallo atacado. Tal intervención se justificaba al hallarse en
debate cuestiones de naturaleza iuspublicista, con prescindencia de los
alcances del recurso porque –según doctrina de la Corte federal que se citó- la
renuncia a la impugnación de un laudo no puede ser interpretada como una
renuncia a atacar las decisiones arbitrales que estuvieran en pugna con el
orden público.
b)
Los argumentos de la jueza de grado resultaban incompatibles entre sí, pues no
podía hacerse coincidir la naturaleza comercial y de derecho privado adjudicada
al contrato, con la función administrativa, cuya esencia es la satisfacción del
interés público.
c)
No hubo ley local que aprobara el contrato, no pudiendo detraerse del
conocimiento y decisión de los tribunales locales las controversias suscitadas
por la actuación de los órganos del Estado provincial (citando arts. 166 de la
Constitución provincial 1, 2, 3, 4, 51 y concs. de la ley 12.008).
d)
La autoridad de los árbitros está siempre sujeta a ciertos requisitos, a saber,
que hubiera consentimiento válido, que se refiera a cuestiones disponibles, que
se cumplan las garantías del debido proceso y que no se vulnere el orden
público. Para verificar el cumplimiento de tales recaudos existe la
irrenunciable instancia judicial.
I.
3. d) Contra esa revocación de la sentencia y el rechazo de la ejecución, la
parte actora dedujo el recurso extraordinario de nulidad que ha sido abordado
en la primera cuestión y el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
obrante a fs. 420/442 que ahora se trata. En este último, luego de historiar
los hechos más importantes y de resumir las sentencias de primera y segunda
instancia, sucintamente (más adelante me ocuparé de algunos detalles), se
arguye:
a)
que se ha dictado un fallo extra
petita, violándose los
principios de congruencia, de bilateralidad, de debido proceso y el de defensa
en juicio desde que la apelación solo versó sobre la forma en que se impusieron
las costas en el proceso y nunca sobre el reconocimiento de la validez del
laudo. A esos fines recuerda doctrina de esta Suprema Corte y de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que considera aplicables al caso.
b)
Que ha habido una violación de lo dispuesto en los arts. I, II, III, IV, V y
concordantes de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada por la ley 23.619, así como de lo
normado por los arts. 515, 516, 497 y concordantes del Código Procesal Civil y
Comercial y 63 y concordantes del Código Contencioso Administrativo, como así
también cierta doctrina legal que cita. Para demostrarlo reproduce conceptos
vertidos en la sentencia de primera instancia relativos a la interpretación de
la Convención de Nueva York y a los alcances del exequátur.
c)
Que desde la construcción del barco hasta la representación en sede arbitral
conforman una conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz
de la provincia demandada.
d)
Que no es cierto que no exista aprobación legislativa del contrato (acá hay una
remisión al desarrollo hecho por la jueza de primera Instancia al dictar su
sentencia) y que hay diferencias sustanciales entre el precedente citado en la
sentencia recurrida y el caso que aquí se ventila como para que aquél sea
aplicado.
II.
Me parece indispensable hacer una aclaración antes de entrar de lleno en la
respuesta a la cuestión que nos es propuesta.
La
sentencia recaída en este expediente, proveniente de la Excma. Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo, mucho antes de que pudiera adquirir
firmeza, ha sido objeto de críticos comentarios de parte de doctrinarios
prestigiosos (en algún caso se habla de denegación de justicia; en otro de
lenguaje oscuro y alambicado, de decisión insólita y de exabrupto totalitario e
injustificable; y también se alude a desbocados afanes para proscribir el
arbitraje como medio de resolución de conflictos; véase “La Ley”, 2008-D-248 y
“Jurisprudencia Argentina”, 2008-III-1222).
No
he de juzgar la prudencia de tales trabajos ni, menos, su declarada vocación.
Me limito a señalar este hecho para que, si algo de lo que luego expongo
resulta coincidente, o decididamente contrario, a las ideas por ellos
anticipadas –las que, por supuesto, no puedo desconocer- no se entienda como
ratificaciones del pensamiento de esos autores o avances contra sus ideas, sino
como argumentos destinados exclusivamente a dar sustento a mi posición.
III.
He tratado de ser puntilloso (y creo que lo he sido con algún exceso) al
sintetizar los hechos relevantes que originan el conflicto y en el resumen de
lo actuado tanto en Londres como en nuestra ciudad. Ahora me toca ocuparme de
la normativa involucrada, su interpretación y de la medida en que debe ser
aplicada al caso que es como decir que ahora debo dar mi opinión sobre la
cuestión planteada.
III.
1. Conforme la ley 23.619 –consecuentemente con lo prescripto por el art. 27 de
la Carta Magna-, nuestro país se ha comprometido, al suscribir la Convención de
Nueva York de 1958, al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras que específicamente se refieran a relaciones consideradas
comerciales según nuestro derecho interno y siempre en concordancia con los
principios y cláusulas de la Constitución nacional (art. 2 de la citada ley).
De esta manera y como principio general, un laudo pronunciado en un territorio
extranjero (pero correspondiente a un país suscriptor del mismo tratado) es un
título potencialmente ejecutable en nuestro país.
Aquel
compromiso tiene, según la propia Convención, algunas excepciones. En su art.
V. 1 b), por ejemplo, se exime del cumplimiento si la parte contra la cual se
invoca la sentencia arbitral no ha podido, por cualquier razón, hacer valer sus
medios de defensa; luego, en el punto 2 b) del mismo art. V, se autoriza a un
país a denegarlo si el reconocimiento o la ejecución fueran contrarios al orden
público de ese país.
No
me parece dudoso que la referida Convención, con todas sus cláusulas, resulta
aplicable al caso de autos (con lo que dejo asentada mi discrepancia con lo
declarado en la sentencia de Cámara ahora recurrida). Sin embargo –lo recalco-,
ese reconocimiento al que el país se ha comprometido y la ejecución misma de la
sentencia o el laudo dictados en el extranjero, deben superar ciertos test que
el mismo Convenio impone, entre los cuales se encuentra aquél según el cual no
debe haberse desconocido o violentado el orden público interno. Ello debe considerarse
prioritario e impostergable y aún anterior a resolver las impugnaciones que
llegan a esta instancia.
III.
2. Antes de ingresar en tal análisis, empero, hay un par de cuestiones previas
que también deben ser sopesadas. La primera se refiere a si es pertinente la
consideración oficiosa de ciertas defensas o articulaciones porque, al no haber
sido propuestas por las partes, su estimación podría derivar en una vulneración
del principio de congruencia (eso es, en definitiva, de lo que la recurrente acusa
a la sentencia, aunque con diversos alcances). La segunda, en cambio, exige
dilucidar si el caso resulta ser una típica convención de derecho comercial,
cuyos entresijos pudieron originar una intervención arbitral como la pactada,
sin que ello importe una afectación del orden público nacional o un menoscabo
de nuestras reglas constitucionales.
a)
Según la primera objeción –que es planteada, con otras palabras, por la
recurrente-, alegaciones como las referidas a la validez material y formal del
acuerdo inicial, o las que tienen que ver con la infracción a la normas de
orden público nacionales y provinciales, de no haber sido expresamente
deducidas por parte interesada, no podrían ser tenidas en cuenta al momento de
resolver.
Esta
objeción es derrotable. Aunque el principio dispositivo adoctrine que solo se
han de atender las postulaciones que las partes formulen y ello resulte un
límite a la actividad funcional del órgano judicial, no hay que olvidar que tal
principio debe ceder –por ejemplo- si se hallan en juego la interpretación y
aplicación de las directrices mayores y de orden público contenidas en la
Constitución. No otra cosa es lo que se desprende de la doctrina que la Corte
Suprema de la Nación ha delineado a partir de los precedentes “Mill de Pereyra,
Rita c/Prov. de Corrientes”, sent. del 27-IX-2001, “Banco Comercial de Finanzas
S. A. (en liquidación) s/Quiebra”, causa B-1160-XXXVI y, más recientemente,
“Rodríguez Pereyra c/Ejército Argentino”, causa R-401-XLIII, sent. del
27-XI-2012, y que nuestro propio Tribunal ha sostenido repetidamente: el test
de constitucionalidad de una norma con anterioridad a su aplicación puede y
deber ser llevado a cabo –aún de oficio- por los jueces, sin que ello
signifique merma alguna de las facultades y atribuciones de los restantes
poderes del Estado, porque tal control constituye una cuestión de derecho que
puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no
invocado por las partes (causas C. 100.285, sent. del 14-IX-2011; L. 107.955, sent.
del 29-V-2013, entre otras muchas). Esta facultad/deber de los magistrados ha
de extenderse aún al control de convencionalidad porque aunque los tratados y
acuerdos internacionales ocupen un lugar muy alto en la organización jerárquica
de nuestro ordenamiento, siguen siendo inferiores a la Carta Magna y, en
consecuencia, deben hallarse ceñidos a los principios que en ella se consagran
(en este sentido, se ha pronunciado esta Corte en las causas L. 101.564 y L.
101.164, ambas con sentencia del 27-VI-2012, en donde tuve oportunidad de
adherir a la propuesta de nuestro distinguido colega, el doctor Hitters.)
Análogamente,
controlar que, en el acuerdo comercial al que arribara un organismo del estado
provincial, se hayan seguido los debidos carriles, verificar que en el proceso
al que se sometió hayan sido garantizados los principios procesales como el de
representación y debida defensa consagrados en nuestra Constitución, o analizar
si se encuentran afectados preceptos de orden público –en los términos del art.
V. 2. b) de la Convención de Nueva York-, etc., es parte del cometido de los
jueces y, ahora, de este Tribunal. (Subrayo, para aventar alguna otra
impugnación, que no me estoy refiriendo al caso contemplado en el ap. 1 del
art. V, donde expresamente se establece que la denegación debe ser requerida a
instancia de la parte contra la cual se invoca la sentencia.) Dicho de otra
manera, sin importar las alegaciones de las partes interesadas, habrá que
estudiar si el ‘contrato de construcción’ pudo celebrarse de la forma y con los
alcances con que se lo hizo y, en concreto, si ello no implicó una violación
del orden público interno.
Esto
equivale a declarar que esta Suprema Corte se halla autorizada para, de oficio,
adentrarse en el estudio de los instrumentos aportados y comprobar si con
ellos, o con las actuaciones consecuentes, no se han agredido derechos,
garantías y principios fundamentales especialmente protegidos por nuestro
sistema legal (no otra cosa es, en este contexto, el orden público) sin que tal
actividad pueda considerarse una transgresión del principio de congruencia o
una afectación del derecho de defensa de alguna de las partes.
c)
La segunda objeción, según ya lo anticipé, podría provenir de que se trata de
un caso del derecho privado y, más específicamente, de un contrato de derecho
comercial. La cuantía de tal contrato, las modalidades actuales de negociación
y resolución de conflictos, forman parte del conjunto de razones que hicieron
que se pactara una jurisdicción arbitral para el caso de diferencias de
interpretación de las cláusulas, incumplimiento de las mismas, etc. Por la
índole del contrato, entonces, la intervención arbitral no importa afectación
del orden público ni menoscaba reglas constitucionales.
Responderé
a esto señalando que la Corte federal sostuvo (en la causa R-165-XXXII, sent.
del 15-X-1996, considerando 4(Riopar S.R.L. c. Transportes Fluviales Argenrío
S.A.)) que la eficacia extraterritorial de una resolución dictada en el
extranjero (en el caso, en Paraguay) está condicionada a la satisfacción de
ciertos requisitos contenidos en el respectivo tratado, algunos de los cuales
pueden ser verificados de oficio por el juez requerido, entre los que se
encuentran la compatibilidad de lo actuado y resuelto con los principios y
leyes de orden público del Estado donde se pida el reconocimiento. Mas luego,
en el mismo pronunciamiento (considerando 5), sostuvo que el principio del
debido proceso adjetivo que está consagrado en el art. 18 de la Constitución
nacional, integra el orden público internacional argentino y a él debe
conformarse no solo la etapa procesal que se lleve a cabo en jurisdicción
nacional, sino también todo procedimiento que concluya en sentencia o
resolución dictada por autoridad judicial extranjera que vaya a producir sus
efectos en la República Argentina.
El
hecho de que tal interpretación haya sido formulada en una causa que resolvía
cuestiones reguladas por otra normativa (la Convención Interamericana sobre
eficacia extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros,
ley 22.921) no es óbice para su aplicación al presente caso. La directriz que
gobierna la citada doctrina puede extenderse, sin esfuerzo ni hesitación, a
cuando en nuestro territorio deba ejecutarse una sentencia o laudo, cualquiera
haya sido el país en que se haya dictado y la normativa a la cual debiera ser
sometido: los principios constitucionales que integran el orden público
argentino (entre los cuales se hallan, sin duda, los principios propios del
derecho procesal y, particularmente, el del debido proceso y la apropiada
defensa) no pueden verse afectados.
La
ratificación de lo dicho está en las palabras de la propia Corte Suprema, quien
mucho más recientemente ha reiterado (ver Causas A-253-XLIX y A-238-XLIX,
sentencia del 4-VI-2013(Aguinda Salazar, María c. Chevron Corporation s.
medidas precautorias)) que el principio del debido proceso adjetivo (art. 18,
Const. nac.) integra el orden
público internacional argentino, no solo en procedimientos de carácter
penal, sino también en aquéllos que versan sobre derechos de contenido
patrimonial, subrayándose que a ello debe conformarse todo procedimiento
jurisdiccional que concluya en sentencia o resolución que tenga efectos en la
República Argentina. En otras palabras, la validez y aplicación de convenios y
tratados internacionales se lleva a cabo en nuestro país si la resolución que
se ejecuta (en este caso, el laudo) ha sido fruto de un proceso donde se han
respetado los principios, garantías, directrices o cánones que se establecen
expresamente en nuestra Constitución nacional o que puedan ser indudablemente
derivados de sus disposiciones.
Puede
agregarse, en este contexto, una oblicua razón más (que usurpo del artículo
“Arbitraje internacional y derechos humanos”, de Andrés Gil Domínguez,
publicado en La Ley AR/DOC/2751/2004). En el contexto de la política económica
que se dio en nuestro país en la década de los ’90, El argumento de la
seguridad jurídica (y también una obcecada sumisión al principio pacta sunt servanda, agrego por mi parte) autorizó
tratados de protección y promoción de inversiones que consagraron la
obligatoriedad del mecanismo del arbitraje dejando fuera de todo control
jurisdiccional las eventuales decisiones adoptadas en sede internacional. Como
fruto de ello, y de la política de privatizaciones y venta de las empresas del
estado, las pingües ganancias obtenidas eran giradas al exterior sin control
alguno (lo que provocaba un endeudamiento interno y externo grave y
perdurable), sin que hubiera forma de oponerse a tamaño desaguisado. En otras
ocasiones, este sometimiento a tribunales arbitrales resultó una funesta
cobertura a la corrupción estructural. La defensa del orden público también ha
de tener en mira estos aspectos, porque no puede entenderse que se lo proteja
eficazmente si, al mismo tiempo, se permite que las convenciones entre
particulares desplacen a reglas fundacionales de nuestro sistema entre las
cuales no es la menor la que emerge del Pacto de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (art. 2.1) que impone destinar a los derechos sociales –y a las
circunstancias que los hacen viables- la mayor asignación posible de recursos y
gastos y no solo el remanente o residuo que quede después de solventar otras
necesidades (conf. Germán Bidart Campos, “El orden socioeconómico de la
Constitución”).
La
doctrina también ha avalado esto: Julio César Rivera, por ejemplo, en
“Arbitraje y Poder Judicial. Los prejuicios de los jueces respecto del
arbitraje” (se puede leer en http://www.rivera.com.ar/sites/default/files/riveraarbitraje_y_poder_judicial2.pdf),
cuando proclama que los procedimientos arbitrales no se usan para evadir la
aplicación de la normativa estatal, aduce que el árbitro está constreñido a
aplicar la normativa de orden público que corresponda al caso, lo que se
refleja, precisamente, en la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y
ejecución de sentencias arbitrales extranjeras que autoriza a la denegación del
reconocimiento y ejecución del laudo que contraríe el orden público del Estado
en el cual se lo pretenda. En el mismo artículo, más adelante, siempre hablando
del orden público, con cita de otros autores, se declara que cuestiones como el
cohecho, el blanqueo de capitales y el fraude contable forman hoy parte del
orden público internacional y si las cuestiones no han sido expresamente
tratadas por los árbitros, los tribunales del país donde deba cumplirse podrían
rechazar tal reconocimiento y ejecución.
Más
recientemente, en un comentario referido a la resolución de la Corte Suprema de
la Nación en la causa “Claren Corporation c/E.N. Exequátur”, del 12-III-2014,
Sonia R. Medina, subrayó que para que una sentencia extranjera merezca
reconocimiento y, en su caso, ejecución en nuestro país, debe cumplir
requisitos vinculados a la protección del orden público en un todo de acuerdo
con los términos del art. 517 inc. 4 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación (equivalente al art. 515 inc. 4 del C.P.C.C. local) y a ello está
sometida la fuerza ejecutoria del fallo o laudo extranjero (véase “El exequátur
y las consideraciones procesales de la sentencia de la Corte Suprema en el caso
‘Claren Corporation’”, Revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal;
Edición impresa; Año VIII, Nº 10, pág. 73).
Por
fin: desde 1994 (mejor dicho: desde que las cláusulas de la Constitución
reformada empezaron a tener tangible peso en las decisiones de los tribunales y
desde que la Corte nacional diera pautas precisas sobre su aplicación) se han
conjurado al menos algunas de aquellas funestas contingencias. En esa línea, un
criterio de interpretación consecuencialista (esto es, un método que acuda a
los factores pragmáticos a tener en cuenta al adjudicar su sentido a las
normas) no puede dejar de lado lo que aquella experiencia nos ha enseñado ni
los peligros a los que exponemos la situación jurídica interna dejando librados
a intereses mercantiles la regulación de los derechos. El control de no
violación de los principios constitucionales locales en los procedimientos y
resoluciones de tribunales extranjeros no es ajeno a la propia Constitución
(arts. 18, 19, 31 y concs.), ni es contrario a las más sanas pautas del derecho
internacional. Por el contrario, es el inmejorable baluarte que puede ser
opuesto cuando se advierten (tal como en el caso, lo adelanto) irregularidades
de tal envergadura que, de ignorarlas, quedarían subyugadas otras obligaciones
prioritarias del Estado, como las que provienen de proveer a la educación, la
salud, la seguridad y, en definitiva, al bienestar general (conf. Preámbulos de
la Constitución nacional y de la Provincia de Buenos Aires).
En
resumen: conforme lo expuesto, desde ángulos tan diversos como la doctrina de
la Corte federal, la letra de la Convención de Nueva York, los aportes de
doctrinarios o las consideraciones que priorizan las consecuencias prácticas de
una interpretación, se advierte la coincidencia en la posibilidad y necesidad
de ejercer el contralor de lo actuado ante la sospecha de una afectación al
orden público de gran intensidad. Y todo esto es, para mí, suficiente para
derrotar aquellas dos probables objeciones de las que hablé.
(En
nada obsta a estas consideraciones la entrada en vigencia del nuevo Código
Civil y Comercial. En todo caso, la disposición contenida en su art. 1656, in fine, en cuanto pudiera ser
aplicable, viene a ratificar, con claridad y precisión, lo acordado en la
citada Convención de Nueva York -art. V, punto 2 b- y resulta corroborante de
las conclusiones a las que he arribado.)
IV.
De lo hasta aquí dicho se desprende que hay razones suficientes y con peso
bastante como para afirmar que, antes de proceder a la ejecución de la
resolución dictada por el tribunal arbitral de Londres, debió verificarse (aún
oficiosamente, en los términos del art. V. 2. de la Convención aprobada por ley
23.619), tanto por el Juez de grado como por los integrantes de la Cámara
actuante, si para llegar a dicho laudo se ha seguido un procedimiento acorde a
los principios constitucionales de nuestro país y si no resultaban violadas
disposiciones de su orden público, en un todo de acuerdo con la Convención de
Nueva York de 1958.
La
respuesta, a la luz tanto de dicha normativa como de las constancias de la
causa a las que me he remitido, ha de ser negativa: la concreción del acuerdo y
el compromiso arbitral resulta violatorio de nuestro derecho interno por
transgredir principios de orden público. Es más: el acuerdo comenzó su
ejecución sin que estuvieran dadas las condiciones previas para ello.
Esto,
por supuesto, requiere un detenido análisis.
IV.
1. Al contestar el traslado de la ejecución de sentencia extranjera que se le
promovía, el Fisco provincial adjuntó una copia del “Contrato de Construcción”
celebrado el 12 de marzo de 1996 entre “MILANTIC TRANS S.A.” y “ASTILLEROS RIO
SANTIAGO” (instrumento que no había sido aportado por quien inicia la
ejecución) y que se ha glosado a fs. 183 a 248.
En
las primeras cláusulas del documento, las partes declaran sus mutuas
intenciones: una de ellas (Milantic) desea hacer construir y la otra
(Astilleros Río Santiago, en adelante A.R.S.) desea construir dos (énfasis
agregado por mí) buques graneleros de 27.000 DWT (tonelaje de porte bruto).
Luego, a lo largo de algo así como cincuenta páginas se establecen diversas
especificaciones técnicas y se formulan otras estipulaciones sobre pagos,
entrega de lo construido, velocidades y consumo de combustible, jurisdicción
arbitral, etc., a las que estaría sujeta la convención.
Tales
acuerdos, sin embargo, fueron sometidos (en una confusa cláusula) a ciertas
condiciones cuyo cumplimiento por cada parte –dentro de un plazo también
establecido de 30 días- sería notificado a la otra interesada. Esto último nos
advierte que, conforme esos recaudos y esas notificaciones, el cumplimiento de
ciertos requisitos era recaudo previo para que el convenio pudiera alcanzar
efectiva virtualidad. Caso contrario, el presunto contrato no sería mucho más
que un preacuerdo, es decir, una expresión de intenciones concordantes pero sin
fuerza jurídica que las vinculara.
La
primera de esas condiciones era la aprobación de la operación por parte del
Directorio de la compradora. Descarto que la misma fue dada y debidamente
comunicada a Astilleros –aunque ninguna constancia al respecto haya llegado
hasta nosotros-; la razón es simple: si no hubiera sido así nada de esto
tendría sentido.
La
siguiente condición exigida (puede verse a fs. 184, bajo el número 2) era la
aprobación del mismo contrato, ahora por parte del Gobierno de la Provincia de
Buenos Aires, la que debía darse “en forma de una ley específica promulgada
por la legislatura de la
Provincia”.
Cuando
el representante del Fisco dio respuesta a la ejecución, hizo algunas erráticas
alusiones a la falta de esa ley y a la imposibilidad de suplirla con un decreto
(fs. 258 vta.). La sentenciante de primera instancia encontró, sin embargo, que
la ley 11.837, publicada el 25-IX-1996, desde que autoriza al Ente
Administrador de A.R.S. a contratar con el Banco de la Provincia de Buenos
Aires, previa intervención de Ministerio de Economía, ciertas garantías para la
construcción de buques destinados a la exportación, era suficiente para dar por
cumplida aquella condición (ver fs. 385 vta.).
Recurrida
esa sentencia, el representante de los intereses generales de la Provincia se
ha limitado a cuestionar, con sorprendente estrechez impugnativa (esta punzante
terminología no me pertenece; la recojo del voto del doctor Soria –del que tomo
conocimiento en el acuerdo- porque resulta sumamente ajustada y refleja
perfectamente lo ocurrido) la imposición en costas, sin mencionar siquiera
aquélla –por lo menos- discutible parcela del pronunciamiento. Luego, ya en la
sentencia de la Cámara de Apelación, los magistrados se dicen forzados a ingresar
en el análisis del fondo de la pretensión principal para, en algún momento (fs.
415 vta.), señalar la fuerza inocultable que cobra (para el rechazo de la
ejecución arbitral) la ausencia de ley local aprobatoria del acuerdo.
Más
allá del acuse de violación del principio de congruencia, el recurrente se
ocupa de este puntual tema a fs. 436 vta. y 437. Lo hace partiendo de la
afirmación de que el realismo aristotélico es la base de nuestro sistema legal
(y del resto de la cultura occidental, podría agregarse), derivando luego hacia
cuestiones no vinculadas con el exequátur ni con el negocio de origen y
concluyendo en que no faltan normas sino que sobran (fs. 437). Remite, para
demostrarlo, a las citadas por la Jueza de primera instancia.
Volvamos,
pues, a la sentencia de primera instancia: allí se entienden satisfechas las
condiciones que la Provincia debía cumplir para la eficacia del contrato por el
hecho de haberse dictado la ley 11.837. Pero ¿esto es, de verdad, suficiente?
¿Qué más surge de las constancias de autos?
a)
Dentro de los 30 días de suscripto el instrumento base (esto es, para mediados
del mes de abril de 1996), A.R.S. debía obtener la aprobación del precontrato
por parte del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, lo que ocurriría “en forma de una ley específica
promulgada por la legislatura de la Provincia”
(ver a fs. 184, bajo el número 2).
b)
Varios meses después se dictó la ley 11.837 (publicada en el B.O. el
25-IX-1996) la que, en su primigenia redacción, solo autorizaba al Ente
Administrador del A.R.S. a solicitar al Banco de la Provincia los avales
necesarios para llevar a cabo la construcción de un buque destinado a la exportación
(y nada decía, ni dice, sobre aprobar acuerdo alguno).
c)
La posterior ley 12.287 (publicada en el B.O. del 14-V-1999) modifica a la
anterior autorizando a la misma operación, pero ahora para la construcción debuques destinados a la exportación (en
lugar de un buque, un número indeterminado).
Y
no hay nada más.
Pues
bien: por mucho esfuerzo interpretativo que haga, no encuentro forma de
vincular una autorización para gestionar un aval bancario para la construcción
de “un buque destinado a la exportación” (y/o de “buques destinados a la
exportación”) con la encomienda de construir dos buques graneleros de 27.000
DWT (toneladas métricas), de una eslora total de 165,5 m aproximadamente,
eslora entre perpendiculares de 158 m, manga moldeada de 27 mts., puntal
moldeado de 13,30 m, calado en carga de diseño -moldeado- de 9,30 m … (y un
largo etcétera que se prolonga por páginas y páginas), buques que debían ser
armados, botados y entregados a una firma perfectamente identificada y según
cláusulas con especificaciones técnicas precisas y modalidades tan prolijamente
previstas que llegan hasta el límite de comprometer un arbitraje
extraterritorial.
(Conste
que ni siquiera intento entender cómo se podría dar por salvado el evidente
retardo en el dictado de la ley respecto de los treinta días pactados: la ley
11.837 se dictó más de seis meses después del contrato o precontrato y se
tardaron más de tres años en el caso de la ley 12.287).
Por
otro lado, incumpliendo con la carga procesal que pesaba sobre él, el
recurrente nos ha privado de la indicación del decreto por el cual –según su
afirmación de fs. 437- se habría aprobado el contrato. En la sentencia de
primera instancia (a la que el apoderado de la firma actuante remite
constantemente), cuando trata el tema, no advierte de la existencia de decreto
alguno. Podemos admitir, entonces, que no hay tal decreto y este reconocimiento
nos absuelve de repetir lo que es por todos sabido: un decreto no es una ley
(no tiene su jerarquía normativa ni sigue el mismo procedimiento), ni se dicta
por parte de la legislatura provincial, por lo que su eficacia sería nula.
La
consideración del decreto 4154/1996 no cambia tal conclusión. Hay al menos tres
razones para ello: a) Evidentemente –y pido disculpas por remarcar otra vez lo
obvio- un decreto no es una ley, mucho menos es una ley específica y mucho
menos es todavía una norma dictada por la Legislatura provincial. b) Tampoco
este decreto aprueba el contrato de construcción de los dos barcos, por más que
haya referencias a ellos y a la empresa Milantic; lo que hace es refrendar
cierta operatoria bancaria por la cual el Banco de la Provincia otorga avales
para que A.R.S. lleve a cabo gastos, inversiones, erogaciones, etc., con mira a
la construcción de los barcos. c) Por último, y fundamentalmente, si el
contenido de ese decreto fuera la ratificación del acuerdo (aceptemos
momentáneamente esta hipótesis), entonces nada de lo hasta aquí actuado tendría
el menor significado. Es que en la cláusula octava del Anexo se establece
expresamente que las controversias deberán ser reguladas por la legislación
vigente en la materia en nuestra provincia, sometiéndose las partes a la
jurisdicción y competencia de los Tribunales de esta ciudad. Es decir,
redundando, no hay compromiso arbitral ni laudo que valga, desalojada tal
cláusula por esta norma que ‘corregiría’ ese aspecto del contrato (o
precontrato) original.
Una
vez que se haya verificado todo esto no queda sino admitir paladinamente que no
hay ley alguna que específicamente (así lo requería el acuerdo del 12 de
marzo de 1996) apruebe el negocio proyectado. Y solo un apresuramiento
negligente autorizaría a declarar que tal ley es la 11.615 (por la que se
ratifica el contrato de transferencia de Astilleros y Fábricas Navales del
Estado S.A. -AFNE S.A.-, celebrado entre el Estado nacional y la Provincia de
Buenos Aires), promulgada el 16 de enero de 1995 (más de un año antes de la
suscripción del acuerdo precontractual que nos ocupa), o que la condición se
halla cumplida con el dictado de las distintas normas citadas en la sentencia
de primera instancia las que se refieren al encuadramiento de A.R.S. dentro de
la Administración Pública.
IV.
2. La conclusión anterior nos enfrenta ahora al tema central: una de las
razones por las cuales en el pronunciamiento de la Cámara se revocó la
sentencia de la jueza de grado y se rechazó el exequátur del laudo fue la “fuerza inocultable que cobra la ausencia
de ley local aprobatoria del acuerdo de composición que trae el contrato
celebrado” (fs. 415 vta.).
El
argumento enarbolado por los jueces, sin perjuicio de su extensión o de la
versación con que lo hubieren sustentado, resulta una razón con peso propio
suficiente para inclinar la decisión y, por ello, debió ser objeto de puntual
consideración y crítica, demostrándose –por ejemplo- su falta de atinencia con
la temática del litigio, su insolvencia para dirimir la cuestión o el error de
hecho en que se origina. En lugar de ello, el recurrente ha asegurado que no es
cierto que no exista aprobación legislativa, rematando con que no faltan normas
sino que sobran, a cuyos fines remite al desarrollo realizado por la jueza de
primera instancia.
A
esto puede oponerse que si es inapropiado el repetir, como sustento de un
recurso extraordinario, los fundamentos aportados por uno de los jueces de un
tribunal cuyo parecer quedó en minoría (véanse, entre muchas otras, causas L.
113.518, sent. del 29-X-2014; L. 111.264, sent. del 16-X-2014; L. 102.072,
sent. del 5-X-2011; etc.), con mayor razón lo es remitir a una sentencia de
primera instancia que resultó revocada (en forma unánime), porque eso afecta
seriamente la viabilidad del intento recursivo.
De
todas maneras y aun cuando dejáramos de lado tan gruesa falencia técnica,
tampoco los transcriptos argumentos alcanzan para obtener la revocación
pretendida. Y esto porque, demostrado que no existe norma dictada por la
Legislatura de la Provincia de Buenos Aires que haya aprobado el acuerdo (y
desde que, sin tal aprobación, queda sin cumplir una de las condiciones
principales para el nacimiento del contrato), todas las cláusulas en él
establecidas se derrumban irremisiblemente, encontrándose entre ellas la del
sometimiento al arbitraje internacional. En otras palabras: no hay pruebas de
que la Provincia de Buenos Aires haya dado su consentimiento, aprobación o
aquiescencia para que A.R.S. celebrara este contrato como así tampoco –mucho menos-
para que se pactara el sometimiento al arbitraje; consecuentemente, cualquier
intento de ejecutar un laudo pronunciado en ese marco resulta claramente
atentatorio contra el orden público (y el sentido común).
Para
más: no hay evidencia alguna de que fueran llevadas a cabo las actuaciones
indispensables para la validez de la negociación y del arbitraje posterior.
Así, por ejemplo, no hay constancia de la intervención del señor Fiscal de
Estado, quien –conforme lo prescripto por el art. 155 de la Constitución de la
Provincia y el decreto ley 7543/1969 (con sus modificatorias, que en poco
afectan a lo que aquí interesa)- no solo es el encargado de defender el
patrimonio fiscal, sino que también representa a la Provincia, sus organismos
autárquicos y cualquier otra forma de descentralización administrativa en todos
los juicios en que se controviertan sus intereses cualquiera sea su fuero o
jurisdicción (art. 1). Y en cuanto al Poder Ejecutivo, sabido es que solo podrán
resolver los expedientes en que pudieran resultar comprometidos los intereses
fiscales con –entre otras condiciones- vista del Fiscal de Estado, lo que
expresamente incluye todo asunto que verse sobre la rescisión, modificación o
interpretación de un contrato celebrado por la Provincia (art. 38, inc. ‘d’),
sin que pueda considerarse definitiva tal resolución hasta que se notifique al
mencionado funcionario (art. 40, t.o., ley 12.008).
Como
no hay ni rastros del cumplimiento de estas exigencias –todas ellas incluidas
en normas destinadas al contralor de la actividad de los diversos cuadros de la
Administración-, no puedo sino concluir en que la operación inicial (esa
declaración de intenciones a la que se llamó ‘Contrato de construcción’) fue
hecha con preterición de disposiciones troncales de nuestro sistema, lo que
implica (otra vez) el desconocimiento y la infracción del orden público.
Siendo
ello así, tanto la jueza de grado como los magistrados de la Cámara de
Apelación, en cumplimiento de lo prescripto por el art. V. 2. b) de la Convención sobre
Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención
de Nueva York), aprobado por ley 23.619, debieron advertir los graves,
numerosos y notables obstáculos que se oponían al reconocimiento de la
resolución arbitral y, en función de ello, rechazar la ejecución intentada.
El
recurso de inaplicabilidad de ley deducido lejos está de demostrar el error o
la inatinencia de estas consideraciones. Si a ello aún se suman sus señaladas
falencias técnicas (entre ellas y principalmente, la falta de una crítica
eficaz de los argumentos dirimentes del sentenciante), no cabe duda de que el
mismo debe ser rechazado, con costas (art. 68 y 279 del C.P.C.C.).
V.
Las consideraciones que llevo desgranadas me dispensan de detenerme en un
análisis pormenorizado de cuestiones tales como la afectación del debido
proceso y el estado rayano a la indefensión en que quedó el Astillero y, en
definitiva, la Provincia. Las transcripciones que llegan hasta nosotros del laudo
dictado nos informan que los representantes de A.R.S. no contaban, hasta pocos
días antes de las audiencias a celebrarse, con instrucciones de su mandante y
que, cuando finalmente las recibieron, resultó fácil de advertir que se había
informado sobre los hechos relevantes de manera inadecuada. A ello,
probablemente, se debió la falta de ofrecimiento de cualquier tipo de prueba
tendiente a demostrar el cumplimiento por parte de A.R.S. de sus obligaciones,
y también que en el posterior laudo sobre las costas se subrayara que la
representación en el caso principal se había sustentado en una base muy
limitada y que en ese mismo (en el de las costas) directamente no la hubo de
ningún tipo.
Anoto:
el monto de costas reclamado fue sustancialmente disminuido, pero ello se debió
a la actividad de contralor desarrollada por el tribunal arbitral, que volcó
las razones para su decisión a lo largo de varias páginas a las que sobrevuela
una especie de azorada sorpresa por tener que llevar a cabo la tarea que correspondía
a los representantes de A.R.S. y de la provincia.
Las
varias y graves irregularidades constatadas, así como la falta de una apropiada
defensa de los intereses públicos y de un activo contralor de las actividades
de los distintos cuadros administrativos, advierten sobre la posible comisión
de delitos de acción pública, por lo que corresponde ordenar la extracción de
fotocopias de las presentes actuaciones para que, una vez certificadas por
Secretaría, sean remitidas a la Unidad Funcional de Instrucción y Juicio de
Investigaciones Complejas del Departamento Judicial de La Plata (art. 287 inc.
1 del C.P.P.).
Por
todo ello, voto por la negativa.
La
señora Jueza doctora Kogan, por los fundamentos del señor Juez doctor de
Lázzari, votó la segunda cuestión planteada por la negativa.
A
la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Por
los fundamentos que seguidamente expongo, he de acompañar el voto del doctor de
Lázzari.
1.
El minucioso relato de los antecedentes que efectúa el ponente deja en
evidencia la sorprendente estrechez impugnativa del recurso de apelación
deducido por la Fiscalía de Estado (fs. 393/395) contra la sentencia de primera
instancia que hizo lugar al exequátur (fs. 370/388).
En
rigor, todo el caso presenta ribetes singulares. Ni el trámite de este proceso,
ni las escasas constancias referidas al arbitraje permiten establecer las
causas por las cuales habiendo sido demandado el ente provincial Astillero Río
Santiago en sede internacional por el incumplimiento en la construcción de un
buque, que dice haber realizado, resignó defenderse (v. ap. I.1. del voto del
ponente). Y luego, al ser condenado al pago de 3.248.568,50 dólares
estadounidenses con más intereses y costas, no se procuró la revisión del
laudo.
Estos
interrogantes quedan sin respuesta.
i]
Ahora bien, más allá de lo expuesto –que en definitiva deberá ser dilucidado en
el ámbito judicial pertinente- lo determinante en el sub lite es que la Provincia fue
sometida a un arbitraje irregularmente constituido.
Como
explica el ponente, la operación que le habría dado origen no fue aprobada
conforme se encontraba expresamente previsto en sus cláusulas. No es ocioso
reiterar aquí también que el acuerdo se encontraba sujeto a ciertas CONDICIONESPRECEDENTES entre las que resulta determinante
para la solución de esta contienda, “(la) aprobación del Contrato por el
Gobierno de la Provincia
de Buenos Aires, efectuándose dicha aprobación en forma de ley específica
promulgada por la legislatura de la Provincia,
y (la) notificación de tal aprobación por parte del Constructor al Comprador” (v. fs. 183/184). No hace falta
mayor esfuerzo hermenéutico para concluir que la eficacia del acuerdo se
condicionó a la expresa intervención de la Legislatura provincial. Ello no
parece extraño al ámbito de actuación de un ente descentralizado, pues así
delineado, se exhibe como manifestación típica de la tutela estatal, imponiendo
la aceptación de lo obrado como condición a la producción de efectos jurídicos,
en salvaguarda de la regularidad en el funcionamiento de la Administración
Pública (doc. C.S.J.N., Fallos 320:2808).
Este
encuadre, apropiado para la consideración del caso, priva de sostén la
operatividad del art. XIV del convenio (Disputas y arbitraje).
ii]
Cierto es que, aún sin constituir un canon ordinario del obrar estatal en el
ámbito del derecho público provincial, al tiempo de la suscripción del acuerdo
que origina el presente caso, tuvieron lugar prácticas y negociaciones que
incluyeron la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales arbitrales
extranjeros, así como también la aplicación de legislación foránea (v. leyes
11.683, 11.736, 11.975; y decretos 322/1996; 759/1996; 3974/1996, entre otras).
Con
todo, aquel contexto, en modo alguno relativiza el flagrante compromiso al
orden público que exhiben los antecedentes aquí involucrados. Pues en la
tramitación del reclamo arbitral, mediante la violación a lo dispuesto por el
art. 155 de la Constitución provincial, salta a la vista la ausencia de una
defensa seria de los intereses de la Provincia de Buenos Aires.
iii]
Estas circunstancias –aquí brevemente reseñadas para evitar innecesarias
reiteraciones- imponen una respuesta negativa ante la solicitud de
reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral motivo de este litigio, por
resultar contrarios al orden público en los términos de los arts. V.1.b] y
V.2.b] de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras (ley 23.619).
Como
ha precisado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la eficacia de
decisiones extrajeras frente a los órganos de la administración de justicia
local, se encuentra sujeta a la compatibilidad de lo actuado y resuelto con los
principios y leyes de orden público vigentes en la República Argentina (doct.
C.S.J.N., Fallos 319:2411).
Por
cierto, como lo destaca el doctor de Lázzari, ésas reglas, ya efectivas en
nuestro ordenamiento, hoy también encuentran un reconocimiento en el nuevo
Código Civil y Comercial (art. 1656).
Lo
hasta aquí expuesto sella adversamente la suerte de este exequátur.
2.
Por tales motivos y los demás concordantes expuestos en el voto del doctor de
Lázzari, a la cuestión planteada, voto por la negativa con el alcance allí
definido.
El
señor Juez doctor Genoud, por los fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó
la segunda cuestión planteada por la negativa.
Con
lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA
Por
los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, oída la señora
Procuradora General, se rechazan los recursos extraordinarios de nulidad y de
inaplicabilidad de ley interpuestos, con costas a la recurrente vencida (arts.
68 y 279 del C.P.C.C.).
Extráiganse
fotocopias de las presentes actuaciones y, una vez certificadas por Secretaría,
remítanse a la Unidad Funcional de Instrucción y Juicio de Investigaciones
Complejas del Departamento Judicial de La Plata (art. 287, inc. 1 del C.P.P.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.- L. E. Genoud. H. Kogan. E. N. De
Lazzari. D. F. Soria.
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