lunes, 21 de noviembre de 2016

FALLO: Reconocimiento de laudos extranjeros

SCBA, 30/03/16, Milantic Trans S.A. c. Ministerio de la Producción (Astilleros Río Santiago).
Contrato de construcción de buques. Astillero estatal. Incumplimiento. Arbitraje con sede en Londres. Reconocimiento de laudo extranjero. Convención de Nueva York 1958. Entidad autárquica de derecho público. Falta de aprobación por ley del contrato. Incapacidad. Interés público. Violación del orden público (interno). Revisión judicial amplia de oficio. Violación del principio de congruencia.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 30/05/16.
En la ciudad de La Plata, a los 30 días del mes de marzo de dos mil dieciséis, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Kogan, Soria, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 69.572, “Milantic Trans S.A. contra Ministerio de la Producción (Astilleros Río Santiago y otro). Ejecución de sentencia. Recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley”.
ANTECEDENTES
I. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata revocó la sentencia dictada por la titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo nº 2 del mismo departamento judicial, que reconoció la validez de un laudo arbitral extranjero, concedió su ejecución e impuso las costas a la parte demandada. Asimismo, la Cámara citada impuso las costas del proceso, en ambas instancias, en el orden causado (fs. 414/417).
II. Contra ese pronunciamiento la actora interpuso recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (fs. 420/442).
III. Oída la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos (fs. 478), luego de agregado el memorial presentado por la demandada, la causa se encuentra en estado de ser resuelta, motivo por el cual la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes CUESTIONES
1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad interpuesto?
En caso negativo:
2ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley también interpuesto?
VOTACIÓN
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. El recurso extraordinario de nulidad interpuesto contra la sentencia de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata se sustenta en la causal de falta de fundamentación suficiente de la decisión atacada.
Sostiene el recurrente que en el fallo controvertido no existe una crítica razonada de la sentencia de primera instancia.
Afirma que aquélla incumple tratados internacionales, viola el orden público y el principio de la cosa juzgada e incurre en denegación de justicia.
Estima incorrectas las apreciaciones del órgano jurisdiccional sobre los arts. 57 y 166 del Código ritual y sostiene que la Cámara carece de legitimación legal para juzgar y fallar sobre el laudo.
Puntualiza que consintieron todos los actos procesales dictados en el marco del arbitraje y sólo se objetó la condenación en costas a la demandada.
Denuncia que se incurrió en absurdo y, además, que existen causales de arbitrariedad y gravedad institucional en tanto genera responsabilidad internacional del Estado Argentino, así como violación del derecho de propiedad del accionante.
II. A su turno, la Procuradora General de esta Suprema Corte de Justicia (fs. 459 y siguientes) aconseja acoger el recurso de nulidad pues entiende que el tribunal de alzada omitió el tratamiento de una cuestión esencial, a la que identifica como el análisis de la naturaleza y alcance del laudo arbitral y el régimen vigente en la materia.
Recuerda que cuestión esencial –en los términos de la doctrina del Tribunal- consiste en aquellos puntos o capítulos de los que depende el resultado del pleito. Estima que no haber analizado la naturaleza y alcance de un Tratado Internacional con jerarquía superior a las leyes, a tenor de lo establecido en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución nacional, ni considerado la validez de un laudo que las partes voluntaria y libremente solicitaron, constituye omisión de cuestión esencial que determina la nulidad del pronunciamiento.
III. Conforme tiene dicho este Tribunal el recurso extraordinario de nulidad sólo puede fundarse en la omisión de tratamiento de alguna cuestión esencial, en la falta de fundamentación legal, en el incumplimiento de la formalidad del acuerdo y voto individual de los jueces o en la no concurrencia de la mayoría de opiniones (arts. 168 y 171, Const. prov.; 296, C.P.C.C.; conf. doct. causas Ac. 95.456, 30-V-2007; Ac. 103.646, 2-VII-2008; Ac. 105.386, 10-VI-2009).
La reseña de los argumentos planteados por el impugnante no expresa otra cosa que su disconformidad con el modo en que ha sido resuelta la cuestión por el a quo, lo que lejos de configurar la denuncia de alguno de los vicios contemplados en el art. 161 inc. 3º, 168 y 171 de la Constitución provincial y 296 del Código Procesal Civil y Comercial, constituyen planteos sobre supuestos errores in iudicando que resultan ajenos al recurso extraordinario de nulidad y propios del de inaplicabilidad de ley (Ac. 47.581, sent. del 22-IX-1992; Ac. 69.358, “Gori”, sent. del 1º-IX-1998; C. 94.093, “Saldías”, sent. del 19-III-2008).
La intentada constituye una vía de reclamo que la Constitución y la norma procesal confieren al afectado por una decisión judicial ante el quebrantamiento de las formas esenciales de una sentencia. Requiere la denuncia y demostración de vicios que han sido determinados en forma precisa y taxativa en las normas aplicables, como ya se dijo y se reitera: omisión de cuestiones esenciales, ausencia de mayoría de fundamentos, o de voto individual cuando corresponda (art. 168, Const. prov.), y falta de fundamentación legal (arts. 171, 161 inc. 3º, ap. “b”, Const. prov. y 296, C.P.C.C.) sin posibilidad de ampliación analógica (conf. Ac. 32.685, sent. del 29-VI-1984; Ac. 84.276, sent. del 21-IX-2005; Ac. 96.033, “Ruso”, sent. del 7-II-2007).
En el caso, lo alegado en orden a que se ha preterido el tratamiento de una cuestión esencial se refiere en realidad a algo que no es tal, dado que la denuncia del afectado por la decisión en crisis gira, en verdad, en torno al vicio de falta de fundamentación, que no ha sido, por cierto, demostrado en autos.
Por lo demás, los meros argumentos de derecho o de hecho en los que las partes sustentan sus pretensiones o defensas no revisten el carácter de cuestión esencial en los términos del art. 168 de la Constitución provincial, por lo que su eventual falta de consideración no genera la nulidad del pronunciamiento (conf. Ac. 85.092, sent. del 7-IX-2005; Ac. 92.324, sent. del 22-XI-2006; Ac. 93.886, sent. del 21-II-2007; A. 68.642, sent. del 5-III-2008).
Por otra parte, también se ha sostenido que no se configura la omisión de cuestión esencial si ésta fue resuelta en forma implícita, aunque negativa para las pretensiones del impugnante, sin que importe a los efectos del recurso extraordinario de nulidad el acierto jurídico de la decisión (L. 90.233, “Lencina”, sent. del 13-XII-2006 y sus citas).
Cabe concluir que el recurrente no ha puesto de relieve los motivos excluyentes que, según nuestra Constitución provincial, le dan cabida al andarivel impugnativo por él escogido (arts. 168 y 171, Const. prov.; 296, C.P.C.C.; doct. causas Ac. 97.359, res. del 8-XI-2006; Ac. 95.816, res. del 22-XI-2006; Ac. 96.828, res. del 28-II-2007, entre otras), y ha confundido sus causales con las del recurso de inaplicabilidad de ley, al alegar absurdo en el fallo recurrido (Ac. 85.228, sent. del 30-III-2005; Ac. 89.621, sent. del 6-XII-2006; C. 90.078, sent. del 29-X-2008; C. 89.029, sent. del 14-X-2009; A. 69.243, sent. del 6-X-2010, entre otras).
IV. Por los argumentos expuestos, el recurso extraordinario de nulidad debe ser desestimado.
Costas a la recurrente vencida (arts. 60.1 de la ley 12.008 -texto según ley 13.101- y 298, C.P.C.C.)
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Kogan, Soria y Genoud, por los fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la primera cuestión planteada por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. Anticipo que propondré el rechazo del recurso extraordinario deducido. Las razones que me llevan a esa conclusión deben ser acompañadas por una exposición de las nebulosas circunstancias que rodean a este proceso.
I. 1. La firma Milantic Trans S.A., inscripta en la República de Panamá, requirió ante el juzgado contencioso administrativo de La Plata el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral dictado en la ciudad de Londres, Inglaterra, el 15-XI-2004, de conformidad a la ley de arbitraje inglesa de 1996. Mediante ese pronunciamiento se condenó al Ente Administrador del Astillero Río Santiago (en adelante, A.R.S.) a pagar a Milantic la cantidad de 3.248.568,50 dólares estadounidenses con más los intereses sobre dicha suma calculados a partir del 18-I-1999 hasta la fecha de pago, a una tasa de interés anual de 5,5% convertible trimestralmente (v. fs. 66).
La parte actora incluyó en su pretensión también el laudo arbitral dictado respecto a las costas, fechado l-VII- 2005, por la suma de 220.080,11 libras esterlinas con más un interés anual del 6,75%, capitalizable trimestralmente desde la fecha del primer laudo, en concepto de costas recuperables; y la cantidad de 7.750 libras esterlinas, con más intereses compuestos a la tasa de 6,75% desde esa fecha hasta el pago, capitalizable trimestralmente, en concepto de costas por ese segundo laudo (ver fs. 135/150).
I. 1. a) El convenio que dio origen al laudo cuya ejecución se pretende en autos (v. fs. 183/248) fue llamado “Contrato de construcción” y se firmó el 12-III-1996, entre Milantic Trans S.A. (comprador) y Astillero Río Santiago (constructor). En él se declaró, en lo que aquí interesa: “(A) Por cuanto el comprador desea hacer construir y el Constructor desea construir dos Graneleros (‘los Buques') de 27.000 DWT (métricas); y … (C) Por cuanto el Comprador y el Constructor desean firmar dos contratos para la construcción de los Buques bajo idénticos términos salvo la fecha de entrega basándose en que el surgimiento de un derecho de terminación de uno de los contratos en conformidad con sus términos también hará surgir un derecho de terminación para la parte equivalente conforme al otro contrato”. Asimismo, se estipuló que el acuerdo se encontraba sujeto “al cumplimiento de las condiciones precedentes citadas a continuación el o antes del 30mo día posterior a la fecha de su firma ('fecha de cancelación') … 2. Aprobación del Contrato por el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, efectuándose dicha aprobación en forma de ley específica promulgada por la legislatura de la Provincia, y notificación de tal aprobación por parte del Constructor al Comprador”.
El objeto del contrato se definió del siguiente modo: “… el Constructor acepta diseñar, construir, botar, equipar y finalizar un Granelero monohélice de aproximadamente 27.000 DWT (métricas) cuya descripción detallada se incluye en el Articulo I del presente (el buque, su casco, motor, maquinaria, equipos, alistamiento, repuestos, herramientas y todo otro elemento a ser incorporado al buque y/o provisto al Comprador por el Constructor en el presente denominado el ‘Buque’) en su Astillero y Planta Mecánica (en adelante el 'Astillero') y entregar en condiciones plenas de operación, apto y listo en todo aspecto para el movimiento mercantil inmediato y no restringido (no excediendo los límites permitidos por la designación de la Sociedad de Clasificación a la que se hace referencia en el Párrafo (3) del Articulo I) y vender el Buque al Comprador y el Comprador acuerda aceptar la entrega y compra del Buque al Constructor en conformidad con los términos y condiciones estipulados con posterioridad”.
El monto del contrato y las modalidades de pago se pactaron en el art. II, en la forma que sigue: “[e]l precio de compra del Buque será dieciséis millones ochocientos cincuenta mil dólares estadounidenses (US$ 16.850.000), que incluirá los servicios técnicos que el Constructor deberá prestar al Comprador … (3) El Comprador abonará el monto del contrato al Constructor en conformidad con los siguientes términos y condiciones, siendo las cuotas previas a la entrega pagadas en concepto de adelanto y no de depósito, (a) Primera Cuota: cinco (5) por ciento del monto del contrato, que asciende a ochocientos cuarenta y dos mil quinientos dólares estadounidenses (US$ 842.500) será pagadero en la fecha deefectivización del presente acuerdo, (b) Segunda Cuota: cinco (5) por ciento del monto del contrato, que asciende a ochocientos cuarenta y dos mil quinientos dólares estadounidenses (US$ 842.500) será pagadero en la fecha en que el Buque esté en todo aspecto listo para su botadura contra presentación de un certificado de etapa (formulario anexo al presente como Anexo 'C') firmado por la Sociedad de Clasificación confirmando el mismo, conjuntamente con la garantía de reembolso a la que se hace referencia en el Artículo XIII (4) (b) posterior. Tercera Cuota: ochenta y cinco (85) por ciento del monto del contrato, que asciende a catorce millones trescientos veintidós mil quinientos dólares estadounidenses (US$ 14.322.500), sujeto a incrementos o reducciones resultantes de modificaciones y/o ajustes acordados efectuados en las especificaciones y/o en el monto del contrato posteriores a la firma del Contrato y en conformidad con el mismo, más el costo neto original para el Constructor de todo combustible y mercaderías consumibles remanentes a bordo del Buque en el momento de la entrega del mismo, menos el costo neto original para el Comprador de las grasas y aceites lubricantes utilizados durante las pruebas de mar, según lo estipulado en el Articulo VII (6) del presente, será pagadero concurrentemente con la entrega y aceptación del Buque. Cuarta Cuota: cinco (5) por ciento del monto del contrato, que asciende a ochocientos cuarenta y dos mil quinientos dólares estadounidenses (US$ 842.500) será pagadero al finalizar con resultados satisfactorios la inspección en dique seco a la que se hace referencia en el Articulo X (2) o, en caso de que el Comprador elija posponer la entrada a dique seco en conformidad con el Artículo X (2) (b), al finalizar con resultados satisfactorios la inspección con buzos sujeto al compromiso del Constructor emergente del Artículo XIII (4) (c) posterior”.
Del art. III -”Daños liquidados y ajuste del monto del contrato”- aps. (1) y (2.a), (2.b) y (2.c) del acuerdo, surge que el Astillero Río Santiago debía entregar el buque el día 2-I-1998, constituyendo la fecha de entrega la esencia del contrato, estableciéndose que no se efectuará ajuste alguno y que el monto del contrato permanecerá invariable, durante los primeros quince (15) días de demora en la entrega del buque, a partir del 2 de enero de 1998. Se acordó, además, que si la entrega del buque se demorara más de quince días a partir de esa fecha, el constructor debía abonar al comprador la suma de diez mil quinientos dólares estadounidenses, en concepto de daños liquidados por cada día de retraso. En caso de rescisión del contrato, el constructor debía pagar en forma inmediata al comprador la suma de 1.663.937,50 dólares estadounidenses en concepto de daños y perjuicios derivados de la rescisión y “los daños liquidados por demora en la entrega acumulados a la fecha de la rescisión, serán pagados por el constructor en efectivo”.
El art. XIV fijó las cláusulas relativas a “Disputas y arbitraje”. Allí se consigna que:“(1) (a) En caso de disputa o diferencia entre las partes del presente respecto a toda cuestión emergente de, o relativa a, este Contrato o a cualquier estipulación del mismo, o con respecto al mismo, que no pueda ser dirimida entre las partes, dicha disputa será resuelta mediante arbitraje en Londres, Inglaterra, conforme a las Leyes de Arbitraje 1950 a 1979 y a toda modificación legal o nueva aprobación del mismo vigente en ese momento. Cualquiera de las partes puede solicitar arbitraje de tal disputa mediante notificación por escrito a la otra parte. Toda demanda de arbitraje efectuada por cualquiera de las partes del presente deberá indicar el nombre del árbitro designado por dicha parte e indicará también específicamente la cuestión o cuestiones sobre las cuales la parte demanda arbitraje, (f) El laudo emitido por el árbitro único o por mayoría de los tres árbitros según sea el caso será definitivo y obligatorio para las partes sujeto a todo derecho de apelación a la Corte Suprema de Londres y al derecho de cualquiera de las partes de dirigirse a la Corte Suprema de Londres respecto de cualquier orden relativa al arbitraje, en conformidad con las leyes inglesas”.
Por último, el art. XVIII dispuso “Las partes del presente acuerdan que la validez e interpretación de este Contrato incluyendo las especificaciones y cada artículo o parte del mismo se hará conforme a, y estarán regidas por las Leyes de Inglaterra”.
I. 1. b) El 25-IX-1996 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia la ley 11.837 que dispuso, en su art. 1, autorizar al Ente Administrador del Astillero Río Santiago (A.R.S.) a contratar con el Banco de la Provincia de Buenos Aires, previa intervención del Ministerio de Economía de la Provincia de Buenos Aires, las garantías bancarias por un monto de hasta dólares estadounidenses veintisiete millones (U$S 27.000.000), necesarias para llevar adelante la construcción de un buque destinado a la exportación (por ley 12.287 fue ampliado el objeto previéndose la construcción de “buques”).
Por el art. 2, se autorizó al Banco de la Provincia de Buenos Aires a otorgar las garantías bancarias necesarias para que A.R.S. pudiera concretar las operaciones referidas en el art. 1, hasta el monto mencionado en el mismo, liberando al Banco, para estas operaciones, de las limitaciones establecidas por el decreto-ley 9434/79 (t.o., decreto 9166/1986). Y el art. 3, dispuso que “El Poder Ejecutivo garantizará el cumplimiento de las obligaciones de pago que asuma el Ente Administrador delAstillero Río Santiago ante el Banco de la Provincia de Buenos Aires por las garantías bancarias que le otorgue, para lo cual quedan afectados los fondos de coparticipación federal, ley 23.548, o la que en el futuro la modifique o reemplace, que le correspondan a la Provincia, hasta la suma que resulte necesaria para el cumplimiento de la garantía. La entidad bancaria queda autorizada a retener dichos fondos en forma automática y con anterioridad a la acreditación en cuentas de la Provincia, en caso de ejecución de la garantía de conformidad con ésta y demás estipulaciones que se fijen en el respectivo decreto que al efecto dicte el Poder Ejecutivo”.
Por su parte, el Poder Ejecutivo mediante decreto 4154/1996 (B.O., 20-XI-1996), aprobó el contrato de crédito entre el Ministerio de Economía, el Ente Administrador del Astillero Río Santiago y el Banco de la Prov. de Buenos Aires, vinculado a la construcción de un buque para exportación. A tal efecto, se consideró “Que con fecha 12 de Marzo de 1996 se suscribió entre el ENTE ADMINISTRADOR DEL ASTILLERO RIO SANTIAGO y la empresa panameña MILANTIC TRANS S.A., perteneciente al grupo holandés VAN WELDE, al que también pertenece como empresa que encabeza el grupo la firma Orient Shipping Rótterdam B.V. un contrato por la construcción de 2 buques para carga a granel(bulk carrier) de 27.000 toneladas de Porte Bruto. Que en el proceso de evaluación posterior del proyecto distintas circunstancias aconsejaron iniciar el proceso por la construcción del primero de estos buques, y que a tal efecto la Honorable Legislatura de la Provincia sancionó la Ley 11.837. Que por el artículo 1º de la mencionada Ley se Autoriza al Ente Administrador del Astillero Río Santiago a contratar con el Banco de la Provincia de Buenos Aires las Garantías Bancarias necesarias para llevar adelante esta operación, por un monto máximo de veintisiete millones de dólares estadounidenses (U$S 27.000.000) necesarias para llevar adelante la construcción de un buque destinado a la exportación…”.
Subrayo, en ese decreto, la presencia de otra norma que aparece en el anexo, como cláusula octava del contrato: “Ley Aplicable y Jurisdicción: En toda controversia vinculada al presente Contrato, será de aplicación la legislación vigente en la materia en la Provincia de Buenos Aires. Las partes acuerdan someterse a la jurisdicción y competencia de los Tribunales Ordinarios de la ciudad de La Plata”.
I. 1. c) En punto a las circunstancias posteriores a la firma del contrato y al dictado de la ley 11.837 y del decreto 4154/1996, sólo se cuenta en el expediente y documentación adjunta con la genérica referencia efectuada por la parte actora en el escrito de demanda (fs. 112 vta.). Allí expresa que “… el Astillero se demoró en demasía en la entrega del buque no cumplió ninguno de los plazos pactados tampoco observó las prórrogas acordadas esgrimió causales de fuerza mayor inverosímiles y no cumplió con los requisitos técnicos establecidos conforme los parámetros de construcción del buque” (estrictamente de acuerdo a su original) y para luego agregar “[p]or último le vendió el buque a un comprador alemán, ajeno totalmente al contrato…”.
Aparte de esta, la única mención documentada del incumplimiento contractual alegado en autos se encuentra en el laudo arbitral. De la traducción certificada de dicho documento (v. fs. 62/69) se desprende que, en lo referido al procedimiento arbitral, el tribunal consideró: “En la cláusula XIV del contrato se estipulaba que las controversias o desacuerdos respecto de cualquier asunto resultante del contrato o relativo al mismo debían someterse a arbitraje en Londres ante un comité de tres personas, una, elegida por cada parte y la tercera por las dos personas elegidas por las partes. La decisión tomada por la mayoría de los árbitros será definitiva y vinculante. Se aplicará la legislación inglesa” (punto ‘B’ de las Consideraciones).
Luego se reflejan los hechos: “El contrato y los anexos al mismo fijaban la fecha de entrega del buque para antes del 4 de marzo de 1998. Sin embargo, la construcción del buque se retrasó y ARS alegó cuando resultó pertinente que se trataba de un retraso permisible por fuerza mayor que se había producido por retrasos del Gobierno en el encargo de acero, retrasos en el suministro de acero procedente de Japón, dos días de huelga en el astillero y una avería en la fundición que suministra piezas esenciales del buque. Estas alegaciones fueron rechazadas por Milantic. El buque fue botado en el mes de diciembre de 1998, pero Milantic puso en duda que este estuviese preparado para la botadura y ARS no recibió el pago de la segunda cuota. La fecha de entrega fue de nuevo retrasada y cuando el retraso acumulado excedió de un periodo de 150 días tras la fecha de entrega fijada en el contrato, Milantic ejerció el derecho contemplado en el contrato de rescindir el contrato mediante notificación el 12 de enero de 1999. Dicha notificación fue rechazada por ARS, que alegó que se trataba de un retraso total permisible por causa de sucesos de fuerza mayor que equivalían a 184 días, de modo que desde su punto de vista se aplicaba la nueva fecha de entrega del 4 de septiembre de 1998. ARS, por tanto, argumentó que Milantic no podía ejercer su derecho a rescindir el contrato hasta al menos el 2 de febrero de 1999. El 19 de febrero de 1999, ARS emitió su propia notificación de rescisión alegando que no se había pagado la segunda cuota pagadera con arreglo al contrato” (ver punto ‘D’ de las Consideraciones).
Se continúa: “Milantic obtuvo el reembolso de la primera cuota pagada a ARS al amparo de las disposiciones específicas del contrato relativas a la garantía del reembolso, y reclamaron una indemnización por daños y perjuicios por valor de 1.575.000 dólares estadounidenses, al amparo de las condiciones del contrato respecto del retraso de 150 días en la entrega, más una indemnización por daños y perjuicios a la rescisión por valor de 1.663.937 dólares estadounidenses, más los costes del suministro de bienes y material al buque, que ascienden a 12.718 dólares estadounidenses” (ver punto ‘E’) y se sigue: “ARS no aceptó la notificación de rescisión al considerar que no había sido debidamente emitida por Milantic, pero reconoció su derecho a recibir la indemnización por daños y perjuicios ocasionados por el retraso de 150 días. Alternativamente ARS admitió que si Milantic tenía derecho a rescindir el contrato el 12 de enero de 1999, entonces, interpretando correctamente el contrato, la cantidad total de la indemnización por daños y perjuicios a la rescisión ascendían a 1.663.937,50 dólares estadounidenses, incluida, que no adicional, la indemnización por daños y perjuicios debida por el retraso. Alternativamente, ARS reclamó la rectificación de las condiciones del contrato para que se reflejase lo que dice que había sido la intención de ambas partes, esto es, que tras la rescisión del contrato por parte del adquirente, la cantidad pagadera estipulada correspondiente a la indemnización por daños y perjuicios (1.663.937,50 dólares estadounidenses) incluía los daños y perjuicios relativos al retraso” (punto ‘F’, siempre de las Consideraciones).
Por último se consideró, en relación con la plataforma fáctica, que “En relación a la rescisión del contrato el 19-11- 1999, ARS, a su vez, exigió el reembolso de la primera cuota de 842.500 dólares estadounidenses pagadera con arreglo alcontrato, el pago de la segunda cuota debida de 842.500 dólares estadounidenses, el pago relativo a los gastos de teléfono por valor de 3.116,94 dólares estadounidenses incurridos por Milantic y los daños y perjuicios con arreglo a las condiciones del contrato. Milantic admitió en todo caso los gastos de teléfono. Ambas partes reclamaron los intereses de las cantidades que se les adeudaban y los costes” (punto ‘G’).
Respecto de lo específicamente actuado, se dice que, una vez constituido el panel arbitral, “[s]e convocó una audiencia de 10 días de duración que debía tener lugar en Londres durante el periodo del 11 al 29 de octubre de 2004 en el que estaba previsto que los testigos y perito de ambas partes [sic]. El 4 de octubre de 2004, los abogados de Londres que representaban a ARS, Holman Fenwick & Willan, comunicaron al tribunal que no habían recibido instrucción alguna y se retiraron formalmente del proceso en esa fecha. Milantic se mostró remiso a aplazar la audiencia ya fijada, por lo que se mantuvo su comienzo para el 11 de octubre de 2004 a pesar de que presumiblemente ARS no estaría presente ni estaría representada. El 11 de octubre por la mañana Holman, Fenwick & Willan anunciaron que habían recibido instrucciones para presentarse en la audiencia en representación de ARS y así lo hicieron, acompañados de representación letrada, al que inevitablemente se le había informado de manera inadecuada, pero con la condición de que les concediese un aplazamiento de dos días para, por una parte, percibir fondos de ARS y, por otra, permitir que se preparase una defensa. Holman, Fenwick & Willan comunicaron que ARS no presentaría ningún testigo pero que quizás sería posible presentar pruebas orales de un perito (al final no fue así). Tras una apertura detallada de la audiencia por parte de la representación letrada de Milantic, se aplazó consecuentemente la audiencia hasta el 14 de octubre” (punto ‘H’), finalizándose con “La audiencia, por tanto, tuvo lugar durante los días 14 y 15 de octubre de 2004 y durante ese periodo se nos mostraron documentos y escuchamos las pruebas verbales de dos de los testigos de Milantic, y de su perito. Aunque continuaba indebidamente preparada, la representación letrada de ARS interrogó a dichos testigos, a los que también formuló preguntas el tribunal, en ejercicio de las facultades que confiere el artículo 34 de la Ley de Arbitraje de 1996. La representación letrada de ambas partes presentó sus alegaciones finales y a la finalización de la audiencia se solicitó un laudo razonable…” (punto ‘I’ de las Consideraciones).
Con base en los antecedentes descriptos, el tribunal emitió el siguiente laudo (cuya traducción obra a fs. 66/67): “NOSOTROS, los infrascriptos… 1. Resolvemos y Consideramos que la notificación de rescisión emitida por Milantic el día 12 de enero de 1999 era válida. 2. Resolvemos y Consideramos que las condiciones del contrato establecían que los daños y perjuicios al momento de la rescisión del contrato estuvieran compuestos por la indemnización por daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la entrega hasta la fecha de rescisión y, además, por la indemnización por daños y perjuicios derivados de la rescisión. 3. Resolvemos y consideramos que la pretensión formulada por ARS para la rectificación del contrato no es admisible y por el presente queda desestimada. 4. Por consiguiente, Resolvemos y Consideramos que como resultado de su notificación de rescisión de fecha del 12 de enero de 1999, Milantic tiene derecho a recibir como indemnización por daños y perjuicios la suma de 1.575.000 dólares estadounidenses como se ha exigido respecto del retraso en la entrega del buque de conformidad con la cláusula III (2)(b) del contrato, junto con la suma de 1.663.937,50 dólares estadounidenses respecto de la indemnización por daños y perjuicios derivados de la rescisión de conformidad con la cláusula III(2)(c) del contrato, y que tiene derecho a recibir los costes de sus suministros de productos y servicios al buque por un total de 12.718,00 dólares estadounidenses, de conformidad con la cláusula III(2)(c) del contrato. 5. Resolvemos y Consideramosque la reclamación presentada a su vez por ARS no es admisible y por el presente queda desestimada. 6. En consecuencia, Determinamos y Declaramos que ARS pagará inmediatamente a Milantic la suma total de 3.248.568,50 dólares estadounidenses más intereses sobre dicha suma a partir del día 18 de enero de 1999 hasta la fecha de pago a una tasa de interés anual de 5,5% convertible trimestralmente. 7. Asimismo, Determinamos y Declaramos que ARS correrá con sus propios costes y pagará a Milantic los costes de arbitraje, los cuales nos encargaremos de evaluar de no haber acuerdo al respecto y en relación con los cuales nos reservamos nuestra competencia, junto con los costes derivados del presente laudo, disponiéndose que en caso de que Milantic haya pagado la totalidad o cualquier parte de los costes derivados del presente laudo tendrá derecho al reembolso inmediato de los mismos junto con intereses a una tasa del 6,75% anual convertible trimestralmente a partir de la fecha de pago hasta la fecha de dicho reembolso”.
I. 1. d) Por último, debe consignarse que la parte actora ha expresado en su demanda (v. fs. 114 vta.) que ni el Astillero Río Santiago, ni su representación letrada en Londres, apelaron el laudo o solicitaron su revisión judicial en la jurisdicción inglesa, afirmación que no ha sido negada por la demandada.
I. 2. a) En su escrito inicial (v. fs. 107/117), con base en la firmeza del laudo indicado, Milantic demandó su reconocimiento y ejecución contra el Astillero Río Santiago y la Provincia de Buenos Aires.
Sustancialmente, invocó las previsiones de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras aprobada en Nueva York, ratificada en nuestro ordenamiento por la ley 23.619 y los principios recogidos por los ordenamientos adjetivos nacionales y provinciales, tal como surge de los arts. 515 y 516 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Indicó que por imperio del decreto 1987/2004, el Ente Administrador del Astillero Río Santiago depende de la Jefatura de Gabinete de la Provincia de Buenos Aires y por tanto no hay espacio para dudar de la titularidad de la Provincia de Buenos Aires sobre el Astillero; por lo que corresponde –según afirmó- la extensión del reconocimiento del laudo arbitral, quedando el Estado provincial obligado al pago de la suma que surge del referido laudo.
Sobre la moneda de pago adujo que el laudo impone la obligación del Astillero de pagar en dólares estadounidenses y que toda otra solución sería violatoria del derecho de propiedad, motivo por el cual se reservó el derecho de peticionar ante la instancia correspondiente.
I. 2. b) A fojas 256/263 Fiscalía de Estado contestó el traslado conferido oportunamente, señalando que:
i] La Provincia de Buenos Aires carece de legitimatio ad causam ya que no era titular pasivo de la relación jurídica sustancial que dio origen a este proceso, pues del marco normativo del Ente Administrador del Astillero Río Santiago, entidad autárquica de derecho público, no se sigue la relación de identidad entre ese sujeto –que posee personalidad jurídica y patrimonio propio- y Provincia de Buenos Aires.
ii] A todo evento, que la Convención de Nueva York del año 1958, resulta inaplicable al caso pues su art. 2 establece que la misma sólo comprende los litigios surgidos de relaciones jurídicas –contractuales o no- consideradas comerciales por su derecho interno, destacando que el contrato de construcción de embarcación perseguía el cumplimiento de una finalidad netamente administrativa de interés público, tendiente a lograr el mantenimiento de la actividad productiva del Astillero Río Santiago, dar cumplimiento a los objetivos estratégicos del ente, generar fuentes de trabajo y acentuar el desarrollo productivo de la zona; por tales motivos, solicitó el rechazo del pedido de reconocimiento y ejecución del laudo arbitral peticionado por la actora, ya que el Código Procesal no establece ningún procedimiento para ejecutar laudos arbitrales foráneos.
iii] Para el supuesto de que se entendiera que el caso resultaba alcanzado por las previsiones de la Convención de Nueva York, señaló que también por aplicación del art. V. l. a) de la citada Convención, debía denegarse el reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral, cuando una de las partes sometidas al arbitraje se encontrara sujeta a alguna incapacidad en virtud de la ley que le resulta aplicable. En tal sentido, afirmó que del contrato de construcción surge que su validez y eficacia se encontraba sujetas al cumplimiento de condiciones precedentes, entre las que se destaca (sugiero que se preste especial atención a esto) que su aprobación debía realizarse por el gobierno de la Provincia de Buenos Aires, en forma de ley específica. Sostuvo que tal condición no se ha verificado, ya que el dictado de un decreto del Poder Ejecutivo que autorizó y/o aprobó el contrato administrativo, no resulta suficiente para suplir dicho requisito. Expresó que por ello, el Ente de Administración del Astillero Río Santiago, nunca tuvo competencia para la celebración del contrato. Agregó que, de acuerdo a la ley argentina que le resultaba aplicable, se encontraba sujeto a una incapacidad, que según la aludida Convención internacional impide el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral extranjero. Manifestó que al ser un contrato inválido carece también de validez la cláusula contractual que sometía la solución de las diferencias entre las partes al procedimiento de arbitraje en Londres, Inglaterra, conforme a las leyes de arbitraje. Adujo que no habiéndose dictado la ley, operó necesariamente la condición resolutoria pactada entre las partes, por lo que, de pleno derecho y sin necesidad de notificación judicial o extrajudicial, operó el aniquilamiento del contrato con efectos retroactivos al momento anterior a la celebración.
iv] Como planteo subsidiario, efectuó un análisis sustancial de la sentencia arbitral argumentando, con cita del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación registrado en Fallos 327:1881, que la jurisprudencia actual habilita un criterio amplio de control constitucional de los laudos arbitrales, que permite su revisión judicial en los supuestos que contraríen el orden público, la razonabilidad y la legalidad. Así, sostuvo que el tribunal arbitral no tuvo en consideración que el contrato carecía de los presupuestos de validez, esto es, ley específica que aprobara el contrato y notificación de dicha aprobación al constructor; a la vez que indemnizó doblemente los daños derivados de la resolución del contrato y fijó un método de cálculo de intereses que vulnera el orden público económico.
Especificó que se condenó a indemnizar a Milantic por los supuestos daños y perjuicios causados en la demora de la entrega del buque y a la vez, por los daños que se estimaron como resultantes de la rescisión, siendo evidente, a su criterio, la doble indemnización, pues se compensaron rubros que no pueden acumularse debido a que el objeto y naturaleza resarcitoria de los mismos se excluyen entre sí. Enfatizó que ante la rescisión contractual no correspondía, eventualmente, aplicar la indemnización por daño moratorio, sino aquélla que había sido pactada por las partes como compensatoria de los supuestos daños que se le causaría a la parte no culpable del distracto.
Con respecto al método fijado por el tribunal arbitral para calcular los intereses, señaló que resultó violatorio del orden público local, puesto que al permitir la fórmula compuesta que produce la capitalización de los intereses, se contradice en forma flagrante el art. 623 del Código Civil que prohíbe el anatocismo.
Por otra parte, puso de resalto que la ley 25.561 de emergencia pública y reforma del régimen cambiado, estableció que a partir de su sanción (6-II-2002), las obligaciones originadas en los contratos celebrados en moneda extranjera por la Administración, con anterioridad a dicha fecha, se convertían a pesos a una relación de cambio de un peso ($ 1), un dólar estadounidense (US$ 1), imponiéndole carácter de ley de orden público (art. 19).
Asimismo, recordó que la ley 12.836 consolidó la deuda provincial derivada de toda obligación no financiera y exigible a cargo del Estado provincial, con causa o título anterior al 30-XI-2001, que no se encontrara alcanzada por otras leyes de consolidación y que consistiera en el pago de sumas de dinero o se resolviera de ese modo (art. 8). Agregó que también estableció el mecanismo mediante el cual el acreedor deberá suscribir los títulos públicos si pretende hacer efectivo el pago de las obligaciones provinciales sometidas al esquema de consolidación (arts. 16, 17, 19 y concs.).
A modo de conclusión afirmó que la “cláusula de reserva” del derecho argentino se encuentra configurada, entre otras leyes y principios jurídicos, por la normativa que prohíbe el anatocismo, impone la pesificación de las obligaciones de la Administración (art. 8, ley 25.561) y la consolidación de las deudas de los entes autárquicos provinciales (art. 12, ley 12.836), circunstancias que según expresó derivan en una vulneración directa al “orden público” del derecho argentino.
En definitiva, en subsidio de la pretensión de rechazo del exequátur, solicitó que, armonizando el caso con las pautas establecidas por el Código procesal, se convierta el importe que reconoce el laudo arbitral a la moneda de curso legal, o sea pesos; se establezca el interés de conformidad a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días en los diferentes períodos de aplicación, desde la fecha de la mora hasta el 30 de noviembre de 2001; y se disponga que el único procedimiento para que el acreedor haga efectiva la condena es la suscripción de los títulos públicos de consolidación creados por la ley 12.836.
I. 2. c) La parte actora contestó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Provincia de Buenos Aires (fs. 306/322). Adujo que en este trámite, no corresponde la oposición de excepciones. En subsidio, contestó la defensa planteada por la representación fiscal, sosteniendo, sustancialmente, que el Ente Administrador del Astillero Río Santiago no es una entidad autárquica, pues conforme su régimen jurídico la Provincia responde por las deudas originadas con posterioridad a la transferencia, quedando comprendido el caso de autos. Calificó al Ente como “empresa sin personalidad jurídica”, incluida en la Ley de Ministerios de la Provincia (art. 36, ley 13.175).
Afirmó que el contrato de construcción de buques es un acto comercial, conforme lo establece el art. 8 inc. 7) del Código de Comercio, negando de tal modo el carácter de contrato administrativo que le atribuye el incidentista. Y negó que el contrato en cuestión adolezca del vicio, recordando que la ley 11.837 aprobó el financiamiento para la construcción de dos buques destinados a la exportación.
Respecto del cuestionamiento del Tribunal Arbitral realizado por la parte demandada, destacó que fue personalmente citada y se garantizó su defensa en todo momento; se le notificó la demanda y el laudo; el laudo reúne los requisitos necesarios para ser considerado como tal, en el lugar en que fue dictado y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional, siendo certificado por los árbitros que la emitieron y por la propia incidentista quien no discute este carácter.
Enfatizó que el laudo no afecta los principios de orden público del derecho argentino, pues el régimen de pago con bonos de la Provincia de Buenos Aires ha sido rechazado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso similar a este (“Vergnano”). Agregó que no existe afectación pues se trata de una deuda que surge de un incumplimiento contractual donde, además de no cumplir sus obligaciones, la provincia lucró con la venta del barco a un tercero –un armador alemán, según manifiesta- quien hoy usufructuaría el navío en base al trabajo, esfuerzo y diseño de su mandante.
Concluyó que el laudo arbitral no afecta principios de orden público del ordenamiento legal argentino, sino que por el contrario, las partes pactaron válidamente una prórroga de jurisdicción a favor del tribunal arbitral que dictó este laudo, para dirimir conflictos relativos a materia patrimonial, la cual no se encuentra excluida del procedimiento del arbitraje regulado por el código adjetivo procesal.
De otro lado, negó que en la actualidad la jurisprudencia admita el control constitucional amplio de los laudos arbitrales, tal como lo sostiene la demandada con sustento en el fallo de la Corte Suprema de Justicia nacional “Castellone Hnos. c/ Hidronor SE”. Afirmó que ese precedente no es de aplicación al caso, en tanto el laudo no mereció objeción durante su trámite y por otra parte fue sustanciado bajo la aplicación de la ley inglesa, conforme a lo acordado originalmente entre las partes en el art. XIV, 'Disputas y Arbitraje' del “Contrato de Construcción”.
Destacó que si bien el citado artículo acuerda a las partes el derecho de apelar el laudo ante la Corte Suprema de Londres, la demandada no ejerció su derecho de apelación y por lo tanto no puede rechazar el cálculo de intereses y las cuestiones que fundan el laudo, pues el mismo se encuentra consentido.
Finalmente expresó que revisar la decisión de mérito del laudo en este proceso es improcedente y responsabilizaría internacionalmente a la República Argentina por denegación de justicia.
I. 2. d) A fs. 333/339 Fiscalía de Estado, en representación del Ente Administrador del Astillero Río Santiago, contestó el traslado de ejecución del laudo arbitral conferido. Sostuvo la improcedencia del reconocimiento y ejecución del laudo en base a los fundamentos y consideraciones formulados en la contestación del traslado en representación de la Provincia de Buenos Aires. Peticionó, en consecuencia, que ejerciendo el control de constitucionalidad se desestime la ejecución incoada contra el Ente Administrador del Astillero Río Santiago, o en su caso, se modifique el laudo en el sentido indicado supra.
I. 2. e) La firma accionante contestó el traslado conferido respecto de la presentación efectuada por Fiscalía de Estado en representación del Ente Administrador Astillero Río Santiago, solicitando se rechacen los planteos opuestos y se declare procedente el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral extranjero, intimándose al pago de las sumas debidas, con expresa imposición de costas a las demandadas (fs. 351/362).
I. 3. a) La señora Jueza de Primera Instancia, en la sentencia obrante a fs. 370/388, resolvió: i] desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Provincia de Buenos Aires; ii] reconocer y conceder la ejecución del laudo arbitral extranjero y su ampliatorio relativo a costas; iii] imponer las costas a la demandada (art. 68 y concs., C.P.C.C.).
Para decidir de ese modo, consideró: a) que mediante dec. 4538/1993 fue creado el “Ente Administrador del Astillero Río Santiago”, con carácter de entidad autárquica de derecho público encomendándosele diversas funciones y deberes y ubicándolo en cierta relación en el cuadro de los poderes del estado; sin embargo, ante la falta de aprobación de su estructura y de conformación del directorio y careciendo de patrimonio propio, no podía considerarse ente autárquico. De ello infirió que dicho ente pertenecía a la esfera del Estado provincial, desestimando por tales razones la defensa de falta de legitimación pasiva que éste opusiera.
b) Que indubitablemente la relación jurídica entre Milantic y A.R.S. caía bajo las previsiones de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York, de 1958, incorporada al ordenamiento jurídico argentino mediante ley 23.619.
c) Que el Código Procesal Civil y Comercial, contrariamente a lo sostenido por la accionada, consagra un procedimiento específico para ejecutar laudos arbitrales extranjeros en su art. 515, recordando que el exequátur es la declaración por la cual se reconoce a un pronunciamiento extranjero la misma eficacia que a una sentencia dictada por un juez nacional.
d) Que el laudo arbitral presentado reúne los requisitos extrínsecos e intrínsecos exigibles por la referida Convención de Nueva York a estar a la documentación agregada al promover la demanda.
e) Que A.R.S. tenía competencia suficiente para suscribir el acuerdo, pues éste había sido aprobado por el gobierno provincial mediante ley 11.837, del 25 de setiembre de 1996.
f) Que el laudo no resolvía una cuestión no arbitrable según el derecho argentino, ni existe incompatibilidad entre ese fallo y el orden público internacional argentino y que el mismo quedó firme por falta de impugnación.
g) Que las cuestiones referidas a la moneda de pago y la aplicación de la ley local de consolidación de deudas fueron diferidos para la etapa de ejecución.
I. 3. b) En su presentación de fs. 393/395 la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires apeló esa sentencia, pero solo en lo referido a la imposición de costas, por considerar aplicable el régimen previsto en la ley 12.008 (t.o., ley 13.101) y no el Código Procesal Civil y Comercial.
I. 3. c) La Cámara Contencioso Administrativa de La Plata, en fallo unánime, hizo lugar al recurso de apelación, revocó la sentencia y rechazó la ejecución del laudo extranjero, imponiendo las costas en el orden causado. Resumo sus fundamentos:
a) Más allá de que los agravios presentados se refirieran a la imposición de costas, el modo como había sido articulada la impugnación forzaba a ingresar en lo sustancial de la pretensión principal y valorar la presencia de un error de juzgamiento en el fallo atacado. Tal intervención se justificaba al hallarse en debate cuestiones de naturaleza iuspublicista, con prescindencia de los alcances del recurso porque –según doctrina de la Corte federal que se citó- la renuncia a la impugnación de un laudo no puede ser interpretada como una renuncia a atacar las decisiones arbitrales que estuvieran en pugna con el orden público.
b) Los argumentos de la jueza de grado resultaban incompatibles entre sí, pues no podía hacerse coincidir la naturaleza comercial y de derecho privado adjudicada al contrato, con la función administrativa, cuya esencia es la satisfacción del interés público.
c) No hubo ley local que aprobara el contrato, no pudiendo detraerse del conocimiento y decisión de los tribunales locales las controversias suscitadas por la actuación de los órganos del Estado provincial (citando arts. 166 de la Constitución provincial 1, 2, 3, 4, 51 y concs. de la ley 12.008).
d) La autoridad de los árbitros está siempre sujeta a ciertos requisitos, a saber, que hubiera consentimiento válido, que se refiera a cuestiones disponibles, que se cumplan las garantías del debido proceso y que no se vulnere el orden público. Para verificar el cumplimiento de tales recaudos existe la irrenunciable instancia judicial.
I. 3. d) Contra esa revocación de la sentencia y el rechazo de la ejecución, la parte actora dedujo el recurso extraordinario de nulidad que ha sido abordado en la primera cuestión y el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 420/442 que ahora se trata. En este último, luego de historiar los hechos más importantes y de resumir las sentencias de primera y segunda instancia, sucintamente (más adelante me ocuparé de algunos detalles), se arguye:
a) que se ha dictado un fallo extra petita, violándose los principios de congruencia, de bilateralidad, de debido proceso y el de defensa en juicio desde que la apelación solo versó sobre la forma en que se impusieron las costas en el proceso y nunca sobre el reconocimiento de la validez del laudo. A esos fines recuerda doctrina de esta Suprema Corte y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que considera aplicables al caso.
b) Que ha habido una violación de lo dispuesto en los arts. I, II, III, IV, V y concordantes de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada por la ley 23.619, así como de lo normado por los arts. 515, 516, 497 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial y 63 y concordantes del Código Contencioso Administrativo, como así también cierta doctrina legal que cita. Para demostrarlo reproduce conceptos vertidos en la sentencia de primera instancia relativos a la interpretación de la Convención de Nueva York y a los alcances del exequátur.
c) Que desde la construcción del barco hasta la representación en sede arbitral conforman una conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz de la provincia demandada.
d) Que no es cierto que no exista aprobación legislativa del contrato (acá hay una remisión al desarrollo hecho por la jueza de primera Instancia al dictar su sentencia) y que hay diferencias sustanciales entre el precedente citado en la sentencia recurrida y el caso que aquí se ventila como para que aquél sea aplicado.
II. Me parece indispensable hacer una aclaración antes de entrar de lleno en la respuesta a la cuestión que nos es propuesta.
La sentencia recaída en este expediente, proveniente de la Excma. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo, mucho antes de que pudiera adquirir firmeza, ha sido objeto de críticos comentarios de parte de doctrinarios prestigiosos (en algún caso se habla de denegación de justicia; en otro de lenguaje oscuro y alambicado, de decisión insólita y de exabrupto totalitario e injustificable; y también se alude a desbocados afanes para proscribir el arbitraje como medio de resolución de conflictos; véase “La Ley”, 2008-D-248 y “Jurisprudencia Argentina”, 2008-III-1222).
No he de juzgar la prudencia de tales trabajos ni, menos, su declarada vocación. Me limito a señalar este hecho para que, si algo de lo que luego expongo resulta coincidente, o decididamente contrario, a las ideas por ellos anticipadas –las que, por supuesto, no puedo desconocer- no se entienda como ratificaciones del pensamiento de esos autores o avances contra sus ideas, sino como argumentos destinados exclusivamente a dar sustento a mi posición.
III. He tratado de ser puntilloso (y creo que lo he sido con algún exceso) al sintetizar los hechos relevantes que originan el conflicto y en el resumen de lo actuado tanto en Londres como en nuestra ciudad. Ahora me toca ocuparme de la normativa involucrada, su interpretación y de la medida en que debe ser aplicada al caso que es como decir que ahora debo dar mi opinión sobre la cuestión planteada.
III. 1. Conforme la ley 23.619 –consecuentemente con lo prescripto por el art. 27 de la Carta Magna-, nuestro país se ha comprometido, al suscribir la Convención de Nueva York de 1958, al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras que específicamente se refieran a relaciones consideradas comerciales según nuestro derecho interno y siempre en concordancia con los principios y cláusulas de la Constitución nacional (art. 2 de la citada ley). De esta manera y como principio general, un laudo pronunciado en un territorio extranjero (pero correspondiente a un país suscriptor del mismo tratado) es un título potencialmente ejecutable en nuestro país.
Aquel compromiso tiene, según la propia Convención, algunas excepciones. En su art. V. 1 b), por ejemplo, se exime del cumplimiento si la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha podido, por cualquier razón, hacer valer sus medios de defensa; luego, en el punto 2 b) del mismo art. V, se autoriza a un país a denegarlo si el reconocimiento o la ejecución fueran contrarios al orden público de ese país.
No me parece dudoso que la referida Convención, con todas sus cláusulas, resulta aplicable al caso de autos (con lo que dejo asentada mi discrepancia con lo declarado en la sentencia de Cámara ahora recurrida). Sin embargo –lo recalco-, ese reconocimiento al que el país se ha comprometido y la ejecución misma de la sentencia o el laudo dictados en el extranjero, deben superar ciertos test que el mismo Convenio impone, entre los cuales se encuentra aquél según el cual no debe haberse desconocido o violentado el orden público interno. Ello debe considerarse prioritario e impostergable y aún anterior a resolver las impugnaciones que llegan a esta instancia.
III. 2. Antes de ingresar en tal análisis, empero, hay un par de cuestiones previas que también deben ser sopesadas. La primera se refiere a si es pertinente la consideración oficiosa de ciertas defensas o articulaciones porque, al no haber sido propuestas por las partes, su estimación podría derivar en una vulneración del principio de congruencia (eso es, en definitiva, de lo que la recurrente acusa a la sentencia, aunque con diversos alcances). La segunda, en cambio, exige dilucidar si el caso resulta ser una típica convención de derecho comercial, cuyos entresijos pudieron originar una intervención arbitral como la pactada, sin que ello importe una afectación del orden público nacional o un menoscabo de nuestras reglas constitucionales.
a) Según la primera objeción –que es planteada, con otras palabras, por la recurrente-, alegaciones como las referidas a la validez material y formal del acuerdo inicial, o las que tienen que ver con la infracción a la normas de orden público nacionales y provinciales, de no haber sido expresamente deducidas por parte interesada, no podrían ser tenidas en cuenta al momento de resolver.
Esta objeción es derrotable. Aunque el principio dispositivo adoctrine que solo se han de atender las postulaciones que las partes formulen y ello resulte un límite a la actividad funcional del órgano judicial, no hay que olvidar que tal principio debe ceder –por ejemplo- si se hallan en juego la interpretación y aplicación de las directrices mayores y de orden público contenidas en la Constitución. No otra cosa es lo que se desprende de la doctrina que la Corte Suprema de la Nación ha delineado a partir de los precedentes “Mill de Pereyra, Rita c/Prov. de Corrientes”, sent. del 27-IX-2001, “Banco Comercial de Finanzas S. A. (en liquidación) s/Quiebra”, causa B-1160-XXXVI y, más recientemente, “Rodríguez Pereyra c/Ejército Argentino”, causa R-401-XLIII, sent. del 27-XI-2012, y que nuestro propio Tribunal ha sostenido repetidamente: el test de constitucionalidad de una norma con anterioridad a su aplicación puede y deber ser llevado a cabo –aún de oficio- por los jueces, sin que ello signifique merma alguna de las facultades y atribuciones de los restantes poderes del Estado, porque tal control constituye una cuestión de derecho que puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes (causas C. 100.285, sent. del 14-IX-2011; L. 107.955, sent. del 29-V-2013, entre otras muchas). Esta facultad/deber de los magistrados ha de extenderse aún al control de convencionalidad porque aunque los tratados y acuerdos internacionales ocupen un lugar muy alto en la organización jerárquica de nuestro ordenamiento, siguen siendo inferiores a la Carta Magna y, en consecuencia, deben hallarse ceñidos a los principios que en ella se consagran (en este sentido, se ha pronunciado esta Corte en las causas L. 101.564 y L. 101.164, ambas con sentencia del 27-VI-2012, en donde tuve oportunidad de adherir a la propuesta de nuestro distinguido colega, el doctor Hitters.)
Análogamente, controlar que, en el acuerdo comercial al que arribara un organismo del estado provincial, se hayan seguido los debidos carriles, verificar que en el proceso al que se sometió hayan sido garantizados los principios procesales como el de representación y debida defensa consagrados en nuestra Constitución, o analizar si se encuentran afectados preceptos de orden público –en los términos del art. V. 2. b) de la Convención de Nueva York-, etc., es parte del cometido de los jueces y, ahora, de este Tribunal. (Subrayo, para aventar alguna otra impugnación, que no me estoy refiriendo al caso contemplado en el ap. 1 del art. V, donde expresamente se establece que la denegación debe ser requerida a instancia de la parte contra la cual se invoca la sentencia.) Dicho de otra manera, sin importar las alegaciones de las partes interesadas, habrá que estudiar si el ‘contrato de construcción’ pudo celebrarse de la forma y con los alcances con que se lo hizo y, en concreto, si ello no implicó una violación del orden público interno.
Esto equivale a declarar que esta Suprema Corte se halla autorizada para, de oficio, adentrarse en el estudio de los instrumentos aportados y comprobar si con ellos, o con las actuaciones consecuentes, no se han agredido derechos, garantías y principios fundamentales especialmente protegidos por nuestro sistema legal (no otra cosa es, en este contexto, el orden público) sin que tal actividad pueda considerarse una transgresión del principio de congruencia o una afectación del derecho de defensa de alguna de las partes.
c) La segunda objeción, según ya lo anticipé, podría provenir de que se trata de un caso del derecho privado y, más específicamente, de un contrato de derecho comercial. La cuantía de tal contrato, las modalidades actuales de negociación y resolución de conflictos, forman parte del conjunto de razones que hicieron que se pactara una jurisdicción arbitral para el caso de diferencias de interpretación de las cláusulas, incumplimiento de las mismas, etc. Por la índole del contrato, entonces, la intervención arbitral no importa afectación del orden público ni menoscaba reglas constitucionales.
Responderé a esto señalando que la Corte federal sostuvo (en la causa R-165-XXXII, sent. del 15-X-1996, considerando 4(Riopar S.R.L. c. Transportes Fluviales Argenrío S.A.)) que la eficacia extraterritorial de una resolución dictada en el extranjero (en el caso, en Paraguay) está condicionada a la satisfacción de ciertos requisitos contenidos en el respectivo tratado, algunos de los cuales pueden ser verificados de oficio por el juez requerido, entre los que se encuentran la compatibilidad de lo actuado y resuelto con los principios y leyes de orden público del Estado donde se pida el reconocimiento. Mas luego, en el mismo pronunciamiento (considerando 5), sostuvo que el principio del debido proceso adjetivo que está consagrado en el art. 18 de la Constitución nacional, integra el orden público internacional argentino y a él debe conformarse no solo la etapa procesal que se lleve a cabo en jurisdicción nacional, sino también todo procedimiento que concluya en sentencia o resolución dictada por autoridad judicial extranjera que vaya a producir sus efectos en la República Argentina.
El hecho de que tal interpretación haya sido formulada en una causa que resolvía cuestiones reguladas por otra normativa (la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, ley 22.921) no es óbice para su aplicación al presente caso. La directriz que gobierna la citada doctrina puede extenderse, sin esfuerzo ni hesitación, a cuando en nuestro territorio deba ejecutarse una sentencia o laudo, cualquiera haya sido el país en que se haya dictado y la normativa a la cual debiera ser sometido: los principios constitucionales que integran el orden público argentino (entre los cuales se hallan, sin duda, los principios propios del derecho procesal y, particularmente, el del debido proceso y la apropiada defensa) no pueden verse afectados.
La ratificación de lo dicho está en las palabras de la propia Corte Suprema, quien mucho más recientemente ha reiterado (ver Causas A-253-XLIX y A-238-XLIX, sentencia del 4-VI-2013(Aguinda Salazar, María c. Chevron Corporation s. medidas precautorias)) que el principio del debido proceso adjetivo (art. 18, Const. nac.) integra el orden público internacional argentino, no solo en procedimientos de carácter penal, sino también en aquéllos que versan sobre derechos de contenido patrimonial, subrayándose que a ello debe conformarse todo procedimiento jurisdiccional que concluya en sentencia o resolución que tenga efectos en la República Argentina. En otras palabras, la validez y aplicación de convenios y tratados internacionales se lleva a cabo en nuestro país si la resolución que se ejecuta (en este caso, el laudo) ha sido fruto de un proceso donde se han respetado los principios, garantías, directrices o cánones que se establecen expresamente en nuestra Constitución nacional o que puedan ser indudablemente derivados de sus disposiciones.
Puede agregarse, en este contexto, una oblicua razón más (que usurpo del artículo “Arbitraje internacional y derechos humanos”, de Andrés Gil Domínguez, publicado en La Ley AR/DOC/2751/2004). En el contexto de la política económica que se dio en nuestro país en la década de los ’90, El argumento de la seguridad jurídica (y también una obcecada sumisión al principio pacta sunt servanda, agrego por mi parte) autorizó tratados de protección y promoción de inversiones que consagraron la obligatoriedad del mecanismo del arbitraje dejando fuera de todo control jurisdiccional las eventuales decisiones adoptadas en sede internacional. Como fruto de ello, y de la política de privatizaciones y venta de las empresas del estado, las pingües ganancias obtenidas eran giradas al exterior sin control alguno (lo que provocaba un endeudamiento interno y externo grave y perdurable), sin que hubiera forma de oponerse a tamaño desaguisado. En otras ocasiones, este sometimiento a tribunales arbitrales resultó una funesta cobertura a la corrupción estructural. La defensa del orden público también ha de tener en mira estos aspectos, porque no puede entenderse que se lo proteja eficazmente si, al mismo tiempo, se permite que las convenciones entre particulares desplacen a reglas fundacionales de nuestro sistema entre las cuales no es la menor la que emerge del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.1) que impone destinar a los derechos sociales –y a las circunstancias que los hacen viables- la mayor asignación posible de recursos y gastos y no solo el remanente o residuo que quede después de solventar otras necesidades (conf. Germán Bidart Campos, “El orden socioeconómico de la Constitución”).
La doctrina también ha avalado esto: Julio César Rivera, por ejemplo, en “Arbitraje y Poder Judicial. Los prejuicios de los jueces respecto del arbitraje” (se puede leer en http://www.rivera.com.ar/sites/default/files/riveraarbitraje_y_poder_judicial2.pdf), cuando proclama que los procedimientos arbitrales no se usan para evadir la aplicación de la normativa estatal, aduce que el árbitro está constreñido a aplicar la normativa de orden público que corresponda al caso, lo que se refleja, precisamente, en la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras que autoriza a la denegación del reconocimiento y ejecución del laudo que contraríe el orden público del Estado en el cual se lo pretenda. En el mismo artículo, más adelante, siempre hablando del orden público, con cita de otros autores, se declara que cuestiones como el cohecho, el blanqueo de capitales y el fraude contable forman hoy parte del orden público internacional y si las cuestiones no han sido expresamente tratadas por los árbitros, los tribunales del país donde deba cumplirse podrían rechazar tal reconocimiento y ejecución.
Más recientemente, en un comentario referido a la resolución de la Corte Suprema de la Nación en la causa “Claren Corporation c/E.N. Exequátur”, del 12-III-2014, Sonia R. Medina, subrayó que para que una sentencia extranjera merezca reconocimiento y, en su caso, ejecución en nuestro país, debe cumplir requisitos vinculados a la protección del orden público en un todo de acuerdo con los términos del art. 517 inc. 4 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (equivalente al art. 515 inc. 4 del C.P.C.C. local) y a ello está sometida la fuerza ejecutoria del fallo o laudo extranjero (véase “El exequátur y las consideraciones procesales de la sentencia de la Corte Suprema en el caso ‘Claren Corporation’”, Revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal; Edición impresa; Año VIII, Nº 10, pág. 73).
Por fin: desde 1994 (mejor dicho: desde que las cláusulas de la Constitución reformada empezaron a tener tangible peso en las decisiones de los tribunales y desde que la Corte nacional diera pautas precisas sobre su aplicación) se han conjurado al menos algunas de aquellas funestas contingencias. En esa línea, un criterio de interpretación consecuencialista (esto es, un método que acuda a los factores pragmáticos a tener en cuenta al adjudicar su sentido a las normas) no puede dejar de lado lo que aquella experiencia nos ha enseñado ni los peligros a los que exponemos la situación jurídica interna dejando librados a intereses mercantiles la regulación de los derechos. El control de no violación de los principios constitucionales locales en los procedimientos y resoluciones de tribunales extranjeros no es ajeno a la propia Constitución (arts. 18, 19, 31 y concs.), ni es contrario a las más sanas pautas del derecho internacional. Por el contrario, es el inmejorable baluarte que puede ser opuesto cuando se advierten (tal como en el caso, lo adelanto) irregularidades de tal envergadura que, de ignorarlas, quedarían subyugadas otras obligaciones prioritarias del Estado, como las que provienen de proveer a la educación, la salud, la seguridad y, en definitiva, al bienestar general (conf. Preámbulos de la Constitución nacional y de la Provincia de Buenos Aires).
En resumen: conforme lo expuesto, desde ángulos tan diversos como la doctrina de la Corte federal, la letra de la Convención de Nueva York, los aportes de doctrinarios o las consideraciones que priorizan las consecuencias prácticas de una interpretación, se advierte la coincidencia en la posibilidad y necesidad de ejercer el contralor de lo actuado ante la sospecha de una afectación al orden público de gran intensidad. Y todo esto es, para mí, suficiente para derrotar aquellas dos probables objeciones de las que hablé.
(En nada obsta a estas consideraciones la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial. En todo caso, la disposición contenida en su art. 1656, in fine, en cuanto pudiera ser aplicable, viene a ratificar, con claridad y precisión, lo acordado en la citada Convención de Nueva York -art. V, punto 2 b- y resulta corroborante de las conclusiones a las que he arribado.)
IV. De lo hasta aquí dicho se desprende que hay razones suficientes y con peso bastante como para afirmar que, antes de proceder a la ejecución de la resolución dictada por el tribunal arbitral de Londres, debió verificarse (aún oficiosamente, en los términos del art. V. 2. de la Convención aprobada por ley 23.619), tanto por el Juez de grado como por los integrantes de la Cámara actuante, si para llegar a dicho laudo se ha seguido un procedimiento acorde a los principios constitucionales de nuestro país y si no resultaban violadas disposiciones de su orden público, en un todo de acuerdo con la Convención de Nueva York de 1958.
La respuesta, a la luz tanto de dicha normativa como de las constancias de la causa a las que me he remitido, ha de ser negativa: la concreción del acuerdo y el compromiso arbitral resulta violatorio de nuestro derecho interno por transgredir principios de orden público. Es más: el acuerdo comenzó su ejecución sin que estuvieran dadas las condiciones previas para ello.
Esto, por supuesto, requiere un detenido análisis.
IV. 1. Al contestar el traslado de la ejecución de sentencia extranjera que se le promovía, el Fisco provincial adjuntó una copia del “Contrato de Construcción” celebrado el 12 de marzo de 1996 entre “MILANTIC TRANS S.A.” y “ASTILLEROS RIO SANTIAGO” (instrumento que no había sido aportado por quien inicia la ejecución) y que se ha glosado a fs. 183 a 248.
En las primeras cláusulas del documento, las partes declaran sus mutuas intenciones: una de ellas (Milantic) desea hacer construir y la otra (Astilleros Río Santiago, en adelante A.R.S.) desea construir dos (énfasis agregado por mí) buques graneleros de 27.000 DWT (tonelaje de porte bruto). Luego, a lo largo de algo así como cincuenta páginas se establecen diversas especificaciones técnicas y se formulan otras estipulaciones sobre pagos, entrega de lo construido, velocidades y consumo de combustible, jurisdicción arbitral, etc., a las que estaría sujeta la convención.
Tales acuerdos, sin embargo, fueron sometidos (en una confusa cláusula) a ciertas condiciones cuyo cumplimiento por cada parte –dentro de un plazo también establecido de 30 días- sería notificado a la otra interesada. Esto último nos advierte que, conforme esos recaudos y esas notificaciones, el cumplimiento de ciertos requisitos era recaudo previo para que el convenio pudiera alcanzar efectiva virtualidad. Caso contrario, el presunto contrato no sería mucho más que un preacuerdo, es decir, una expresión de intenciones concordantes pero sin fuerza jurídica que las vinculara.
La primera de esas condiciones era la aprobación de la operación por parte del Directorio de la compradora. Descarto que la misma fue dada y debidamente comunicada a Astilleros –aunque ninguna constancia al respecto haya llegado hasta nosotros-; la razón es simple: si no hubiera sido así nada de esto tendría sentido.
La siguiente condición exigida (puede verse a fs. 184, bajo el número 2) era la aprobación del mismo contrato, ahora por parte del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, la que debía darse “en forma de una ley específica promulgada por la legislatura de la Provincia”.
Cuando el representante del Fisco dio respuesta a la ejecución, hizo algunas erráticas alusiones a la falta de esa ley y a la imposibilidad de suplirla con un decreto (fs. 258 vta.). La sentenciante de primera instancia encontró, sin embargo, que la ley 11.837, publicada el 25-IX-1996, desde que autoriza al Ente Administrador de A.R.S. a contratar con el Banco de la Provincia de Buenos Aires, previa intervención de Ministerio de Economía, ciertas garantías para la construcción de buques destinados a la exportación, era suficiente para dar por cumplida aquella condición (ver fs. 385 vta.).
Recurrida esa sentencia, el representante de los intereses generales de la Provincia se ha limitado a cuestionar, con sorprendente estrechez impugnativa (esta punzante terminología no me pertenece; la recojo del voto del doctor Soria –del que tomo conocimiento en el acuerdo- porque resulta sumamente ajustada y refleja perfectamente lo ocurrido) la imposición en costas, sin mencionar siquiera aquélla –por lo menos- discutible parcela del pronunciamiento. Luego, ya en la sentencia de la Cámara de Apelación, los magistrados se dicen forzados a ingresar en el análisis del fondo de la pretensión principal para, en algún momento (fs. 415 vta.), señalar la fuerza inocultable que cobra (para el rechazo de la ejecución arbitral) la ausencia de ley local aprobatoria del acuerdo.
Más allá del acuse de violación del principio de congruencia, el recurrente se ocupa de este puntual tema a fs. 436 vta. y 437. Lo hace partiendo de la afirmación de que el realismo aristotélico es la base de nuestro sistema legal (y del resto de la cultura occidental, podría agregarse), derivando luego hacia cuestiones no vinculadas con el exequátur ni con el negocio de origen y concluyendo en que no faltan normas sino que sobran (fs. 437). Remite, para demostrarlo, a las citadas por la Jueza de primera instancia.
Volvamos, pues, a la sentencia de primera instancia: allí se entienden satisfechas las condiciones que la Provincia debía cumplir para la eficacia del contrato por el hecho de haberse dictado la ley 11.837. Pero ¿esto es, de verdad, suficiente? ¿Qué más surge de las constancias de autos?
a) Dentro de los 30 días de suscripto el instrumento base (esto es, para mediados del mes de abril de 1996), A.R.S. debía obtener la aprobación del precontrato por parte del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, lo que ocurriría “en forma de una ley específica promulgada por la legislatura de la Provincia” (ver a fs. 184, bajo el número 2).
b) Varios meses después se dictó la ley 11.837 (publicada en el B.O. el 25-IX-1996) la que, en su primigenia redacción, solo autorizaba al Ente Administrador del A.R.S. a solicitar al Banco de la Provincia los avales necesarios para llevar a cabo la construcción de un buque destinado a la exportación (y nada decía, ni dice, sobre aprobar acuerdo alguno).
c) La posterior ley 12.287 (publicada en el B.O. del 14-V-1999) modifica a la anterior autorizando a la misma operación, pero ahora para la construcción debuques destinados a la exportación (en lugar de un buque, un número indeterminado).
Y no hay nada más.
Pues bien: por mucho esfuerzo interpretativo que haga, no encuentro forma de vincular una autorización para gestionar un aval bancario para la construcción de “un buque destinado a la exportación” (y/o de “buques destinados a la exportación”) con la encomienda de construir dos buques graneleros de 27.000 DWT (toneladas métricas), de una eslora total de 165,5 m aproximadamente, eslora entre perpendiculares de 158 m, manga moldeada de 27 mts., puntal moldeado de 13,30 m, calado en carga de diseño -moldeado- de 9,30 m … (y un largo etcétera que se prolonga por páginas y páginas), buques que debían ser armados, botados y entregados a una firma perfectamente identificada y según cláusulas con especificaciones técnicas precisas y modalidades tan prolijamente previstas que llegan hasta el límite de comprometer un arbitraje extraterritorial.
(Conste que ni siquiera intento entender cómo se podría dar por salvado el evidente retardo en el dictado de la ley respecto de los treinta días pactados: la ley 11.837 se dictó más de seis meses después del contrato o precontrato y se tardaron más de tres años en el caso de la ley 12.287).
Por otro lado, incumpliendo con la carga procesal que pesaba sobre él, el recurrente nos ha privado de la indicación del decreto por el cual –según su afirmación de fs. 437- se habría aprobado el contrato. En la sentencia de primera instancia (a la que el apoderado de la firma actuante remite constantemente), cuando trata el tema, no advierte de la existencia de decreto alguno. Podemos admitir, entonces, que no hay tal decreto y este reconocimiento nos absuelve de repetir lo que es por todos sabido: un decreto no es una ley (no tiene su jerarquía normativa ni sigue el mismo procedimiento), ni se dicta por parte de la legislatura provincial, por lo que su eficacia sería nula.
La consideración del decreto 4154/1996 no cambia tal conclusión. Hay al menos tres razones para ello: a) Evidentemente –y pido disculpas por remarcar otra vez lo obvio- un decreto no es una ley, mucho menos es una ley específica y mucho menos es todavía una norma dictada por la Legislatura provincial. b) Tampoco este decreto aprueba el contrato de construcción de los dos barcos, por más que haya referencias a ellos y a la empresa Milantic; lo que hace es refrendar cierta operatoria bancaria por la cual el Banco de la Provincia otorga avales para que A.R.S. lleve a cabo gastos, inversiones, erogaciones, etc., con mira a la construcción de los barcos. c) Por último, y fundamentalmente, si el contenido de ese decreto fuera la ratificación del acuerdo (aceptemos momentáneamente esta hipótesis), entonces nada de lo hasta aquí actuado tendría el menor significado. Es que en la cláusula octava del Anexo se establece expresamente que las controversias deberán ser reguladas por la legislación vigente en la materia en nuestra provincia, sometiéndose las partes a la jurisdicción y competencia de los Tribunales de esta ciudad. Es decir, redundando, no hay compromiso arbitral ni laudo que valga, desalojada tal cláusula por esta norma que ‘corregiría’ ese aspecto del contrato (o precontrato) original.
Una vez que se haya verificado todo esto no queda sino admitir paladinamente que no hay ley alguna que específicamente (así lo requería el acuerdo del 12 de marzo de 1996) apruebe el negocio proyectado. Y solo un apresuramiento negligente autorizaría a declarar que tal ley es la 11.615 (por la que se ratifica el contrato de transferencia de Astilleros y Fábricas Navales del Estado S.A. -AFNE S.A.-, celebrado entre el Estado nacional y la Provincia de Buenos Aires), promulgada el 16 de enero de 1995 (más de un año antes de la suscripción del acuerdo precontractual que nos ocupa), o que la condición se halla cumplida con el dictado de las distintas normas citadas en la sentencia de primera instancia las que se refieren al encuadramiento de A.R.S. dentro de la Administración Pública.
IV. 2. La conclusión anterior nos enfrenta ahora al tema central: una de las razones por las cuales en el pronunciamiento de la Cámara se revocó la sentencia de la jueza de grado y se rechazó el exequátur del laudo fue la “fuerza inocultable que cobra la ausencia de ley local aprobatoria del acuerdo de composición que trae el contrato celebrado” (fs. 415 vta.).
El argumento enarbolado por los jueces, sin perjuicio de su extensión o de la versación con que lo hubieren sustentado, resulta una razón con peso propio suficiente para inclinar la decisión y, por ello, debió ser objeto de puntual consideración y crítica, demostrándose –por ejemplo- su falta de atinencia con la temática del litigio, su insolvencia para dirimir la cuestión o el error de hecho en que se origina. En lugar de ello, el recurrente ha asegurado que no es cierto que no exista aprobación legislativa, rematando con que no faltan normas sino que sobran, a cuyos fines remite al desarrollo realizado por la jueza de primera instancia.
A esto puede oponerse que si es inapropiado el repetir, como sustento de un recurso extraordinario, los fundamentos aportados por uno de los jueces de un tribunal cuyo parecer quedó en minoría (véanse, entre muchas otras, causas L. 113.518, sent. del 29-X-2014; L. 111.264, sent. del 16-X-2014; L. 102.072, sent. del 5-X-2011; etc.), con mayor razón lo es remitir a una sentencia de primera instancia que resultó revocada (en forma unánime), porque eso afecta seriamente la viabilidad del intento recursivo.
De todas maneras y aun cuando dejáramos de lado tan gruesa falencia técnica, tampoco los transcriptos argumentos alcanzan para obtener la revocación pretendida. Y esto porque, demostrado que no existe norma dictada por la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires que haya aprobado el acuerdo (y desde que, sin tal aprobación, queda sin cumplir una de las condiciones principales para el nacimiento del contrato), todas las cláusulas en él establecidas se derrumban irremisiblemente, encontrándose entre ellas la del sometimiento al arbitraje internacional. En otras palabras: no hay pruebas de que la Provincia de Buenos Aires haya dado su consentimiento, aprobación o aquiescencia para que A.R.S. celebrara este contrato como así tampoco –mucho menos- para que se pactara el sometimiento al arbitraje; consecuentemente, cualquier intento de ejecutar un laudo pronunciado en ese marco resulta claramente atentatorio contra el orden público (y el sentido común).
Para más: no hay evidencia alguna de que fueran llevadas a cabo las actuaciones indispensables para la validez de la negociación y del arbitraje posterior. Así, por ejemplo, no hay constancia de la intervención del señor Fiscal de Estado, quien –conforme lo prescripto por el art. 155 de la Constitución de la Provincia y el decreto ley 7543/1969 (con sus modificatorias, que en poco afectan a lo que aquí interesa)- no solo es el encargado de defender el patrimonio fiscal, sino que también representa a la Provincia, sus organismos autárquicos y cualquier otra forma de descentralización administrativa en todos los juicios en que se controviertan sus intereses cualquiera sea su fuero o jurisdicción (art. 1). Y en cuanto al Poder Ejecutivo, sabido es que solo podrán resolver los expedientes en que pudieran resultar comprometidos los intereses fiscales con –entre otras condiciones- vista del Fiscal de Estado, lo que expresamente incluye todo asunto que verse sobre la rescisión, modificación o interpretación de un contrato celebrado por la Provincia (art. 38, inc. ‘d’), sin que pueda considerarse definitiva tal resolución hasta que se notifique al mencionado funcionario (art. 40, t.o., ley 12.008).
Como no hay ni rastros del cumplimiento de estas exigencias –todas ellas incluidas en normas destinadas al contralor de la actividad de los diversos cuadros de la Administración-, no puedo sino concluir en que la operación inicial (esa declaración de intenciones a la que se llamó ‘Contrato de construcción’) fue hecha con preterición de disposiciones troncales de nuestro sistema, lo que implica (otra vez) el desconocimiento y la infracción del orden público.
Siendo ello así, tanto la jueza de grado como los magistrados de la Cámara de Apelación, en cumplimiento de lo prescripto por el art. V. 2. b) de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York), aprobado por ley 23.619, debieron advertir los graves, numerosos y notables obstáculos que se oponían al reconocimiento de la resolución arbitral y, en función de ello, rechazar la ejecución intentada.
El recurso de inaplicabilidad de ley deducido lejos está de demostrar el error o la inatinencia de estas consideraciones. Si a ello aún se suman sus señaladas falencias técnicas (entre ellas y principalmente, la falta de una crítica eficaz de los argumentos dirimentes del sentenciante), no cabe duda de que el mismo debe ser rechazado, con costas (art. 68 y 279 del C.P.C.C.).
V. Las consideraciones que llevo desgranadas me dispensan de detenerme en un análisis pormenorizado de cuestiones tales como la afectación del debido proceso y el estado rayano a la indefensión en que quedó el Astillero y, en definitiva, la Provincia. Las transcripciones que llegan hasta nosotros del laudo dictado nos informan que los representantes de A.R.S. no contaban, hasta pocos días antes de las audiencias a celebrarse, con instrucciones de su mandante y que, cuando finalmente las recibieron, resultó fácil de advertir que se había informado sobre los hechos relevantes de manera inadecuada. A ello, probablemente, se debió la falta de ofrecimiento de cualquier tipo de prueba tendiente a demostrar el cumplimiento por parte de A.R.S. de sus obligaciones, y también que en el posterior laudo sobre las costas se subrayara que la representación en el caso principal se había sustentado en una base muy limitada y que en ese mismo (en el de las costas) directamente no la hubo de ningún tipo.
Anoto: el monto de costas reclamado fue sustancialmente disminuido, pero ello se debió a la actividad de contralor desarrollada por el tribunal arbitral, que volcó las razones para su decisión a lo largo de varias páginas a las que sobrevuela una especie de azorada sorpresa por tener que llevar a cabo la tarea que correspondía a los representantes de A.R.S. y de la provincia.
Las varias y graves irregularidades constatadas, así como la falta de una apropiada defensa de los intereses públicos y de un activo contralor de las actividades de los distintos cuadros administrativos, advierten sobre la posible comisión de delitos de acción pública, por lo que corresponde ordenar la extracción de fotocopias de las presentes actuaciones para que, una vez certificadas por Secretaría, sean remitidas a la Unidad Funcional de Instrucción y Juicio de Investigaciones Complejas del Departamento Judicial de La Plata (art. 287 inc. 1 del C.P.P.).
Por todo ello, voto por la negativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la segunda cuestión planteada por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Por los fundamentos que seguidamente expongo, he de acompañar el voto del doctor de Lázzari.
1. El minucioso relato de los antecedentes que efectúa el ponente deja en evidencia la sorprendente estrechez impugnativa del recurso de apelación deducido por la Fiscalía de Estado (fs. 393/395) contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar al exequátur (fs. 370/388).
En rigor, todo el caso presenta ribetes singulares. Ni el trámite de este proceso, ni las escasas constancias referidas al arbitraje permiten establecer las causas por las cuales habiendo sido demandado el ente provincial Astillero Río Santiago en sede internacional por el incumplimiento en la construcción de un buque, que dice haber realizado, resignó defenderse (v. ap. I.1. del voto del ponente). Y luego, al ser condenado al pago de 3.248.568,50 dólares estadounidenses con más intereses y costas, no se procuró la revisión del laudo.
Estos interrogantes quedan sin respuesta.
i] Ahora bien, más allá de lo expuesto –que en definitiva deberá ser dilucidado en el ámbito judicial pertinente- lo determinante en el sub lite es que la Provincia fue sometida a un arbitraje irregularmente constituido.
Como explica el ponente, la operación que le habría dado origen no fue aprobada conforme se encontraba expresamente previsto en sus cláusulas. No es ocioso reiterar aquí también que el acuerdo se encontraba sujeto a ciertas CONDICIONESPRECEDENTES entre las que resulta determinante para la solución de esta contienda, “(la) aprobación del Contrato por el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, efectuándose dicha aprobación en forma de ley específica promulgada por la legislatura de la Provincia, y (la) notificación de tal aprobación por parte del Constructor al Comprador” (v. fs. 183/184). No hace falta mayor esfuerzo hermenéutico para concluir que la eficacia del acuerdo se condicionó a la expresa intervención de la Legislatura provincial. Ello no parece extraño al ámbito de actuación de un ente descentralizado, pues así delineado, se exhibe como manifestación típica de la tutela estatal, imponiendo la aceptación de lo obrado como condición a la producción de efectos jurídicos, en salvaguarda de la regularidad en el funcionamiento de la Administración Pública (doc. C.S.J.N., Fallos 320:2808).
Este encuadre, apropiado para la consideración del caso, priva de sostén la operatividad del art. XIV del convenio (Disputas y arbitraje).
ii] Cierto es que, aún sin constituir un canon ordinario del obrar estatal en el ámbito del derecho público provincial, al tiempo de la suscripción del acuerdo que origina el presente caso, tuvieron lugar prácticas y negociaciones que incluyeron la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales arbitrales extranjeros, así como también la aplicación de legislación foránea (v. leyes 11.683, 11.736, 11.975; y decretos 322/1996; 759/1996; 3974/1996, entre otras).
Con todo, aquel contexto, en modo alguno relativiza el flagrante compromiso al orden público que exhiben los antecedentes aquí involucrados. Pues en la tramitación del reclamo arbitral, mediante la violación a lo dispuesto por el art. 155 de la Constitución provincial, salta a la vista la ausencia de una defensa seria de los intereses de la Provincia de Buenos Aires.
iii] Estas circunstancias –aquí brevemente reseñadas para evitar innecesarias reiteraciones- imponen una respuesta negativa ante la solicitud de reconocimiento y ejecución de la sentencia arbitral motivo de este litigio, por resultar contrarios al orden público en los términos de los arts. V.1.b] y V.2.b] de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (ley 23.619).
Como ha precisado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la eficacia de decisiones extrajeras frente a los órganos de la administración de justicia local, se encuentra sujeta a la compatibilidad de lo actuado y resuelto con los principios y leyes de orden público vigentes en la República Argentina (doct. C.S.J.N., Fallos 319:2411).
Por cierto, como lo destaca el doctor de Lázzari, ésas reglas, ya efectivas en nuestro ordenamiento, hoy también encuentran un reconocimiento en el nuevo Código Civil y Comercial (art. 1656).
Lo hasta aquí expuesto sella adversamente la suerte de este exequátur.
2. Por tales motivos y los demás concordantes expuestos en el voto del doctor de Lázzari, a la cuestión planteada, voto por la negativa con el alcance allí definido.
El señor Juez doctor Genoud, por los fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la segunda cuestión planteada por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, oída la señora Procuradora General, se rechazan los recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley interpuestos, con costas a la recurrente vencida (arts. 68 y 279 del C.P.C.C.).
Extráiganse fotocopias de las presentes actuaciones y, una vez certificadas por Secretaría, remítanse a la Unidad Funcional de Instrucción y Juicio de Investigaciones Complejas del Departamento Judicial de La Plata (art. 287, inc. 1 del C.P.P.). Regístrese, notifíquese y devuélvase.- L. E. Genoud. H. Kogan. E. N. De Lazzari. D. F. Soria.


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