lunes, 8 de junio de 2009

El Caso Shaban-Arias Uriburu: 3ª Parte


¿COMO SE APLICO LA LEY DE LA NACIONALIDAD EN EL CASO

SHABAN – ARIAS URIBURU?

Ante todo es necesario dejar aclarado que este caso es de Derecho Internacional Privado sin lugar a dudas. Se trata de una relación jurídica con varios elementos ostensibles extraños al derecho local - guatemalteco y jordano, dado que los dos países se consideraron con jurisdicción internacional para entender en el tema, por lo tanto para ambos Estados la relación jurídica contiene elementos extraños a su legislación -, tales como: primer lugar de celebración del matrimonio: Guatemala; lugar de segunda celebración del matrimonio: Jordania; domicilio conyugal: Guatemala; lugar de residencia habitual de los niños: Guatemala; traslado ilícito de los niños desde Guatemala a Jordania; último domicilio conyugal: Guatemala; ley de la nacionalidad: jordana; primera sentencia de tenencia de hijos: Guatemala; segunda sentencia de tenencia de hijos: Jordania. A su vez, el interés comprometido es sin ningún lugar a dudas un interés privado y se trató de resolver un conflicto de leyes y de jurisdicciones.

El Sr. Shaban, que había solicitado meses antes de la sustracción ilícita de sus hijos, la nacionalidad guatemalteca, sabía que al regresar a su país de origen, recuperaría automáticamente su nacionalidad y que sus hijos la adquirirían inmediatamente por el principio del ius sanguinis, quedando sujetos a la legislación jordana, según la cual la patria potestad se encuentra exclusivamente en cabeza del padre. El principio del ius sanguinis es propio de los países de donde parten las corrientes emigratorias, que no se resignan a que los hijos de sus expatriados pierdan la nacionalidad de sus progenitores ( Derecho Internacional Privado, Adolfo Miaja)

Para la legislación jordana, las cuestiones vinculadas al estado, capacidad y relaciones de familia, deben regirse rigurosamente por la ley de la nacionalidad. Al considerar que los hijos de padres jordanos son también jordanos sin importar dónde hayan nacido ni tenido su residencia habitual, todas las cuestiones referidas a su vida familiar y su capacidad quedan reguladas por el derecho musulmán. Así es como Jordania, se consideró con jurisdicción internacional exclusiva para entender en el proceso de tenencia de hijos iniciado por el Sr. Shaban a los dos o tres meses de su arribo a ese país con los niños, cuando la realidad internacional occidental y también de algunos países de Oriente, es que en materia de menores, la jurisdicción internacional pesa sobre los jueces del Estado de residencia habitual de los mismos, lo que surge de instrumentos internacionales tales como: Convención sobre los Derechos del Niño, Convención de La Haya sobre Aspecto Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, Convenio argentino-uruguayo sobre Protección Internacional de Menores, etc.

Si bien Jordania admite la extraterritorialidad del derecho, considerando que sus nacionales deben sujetarse siempre, donde sea que se encuentren, a la ley jordana, con lo cual pretende que todos los países en donde un nacional jordano se halle, le apliquen la ley jordana a las cuestiones vinculadas al estatuto personal; el mismo país, en materias tan complejas como el estado, capacidad y derecho de familia, con connotaciones religiosas muy profundas y arraigadas, nunca por una cuestión de orden público internacional, aplicará derecho extranjero, a una persona extranjera que haya contraído matrimonio con un musulmán, que se encuentre residiendo en su territorio o en caso de ser nacional o extranjero, pretenda que en materia de familia le sea reconocida una sentencia extranjera. Así, cuando la Sra. Arias Uriburu pretendió el reconocimiento de la sentencia de tenencia dictada en su favor en Guatemala, Jordania no le otorgó tal reconocimiento. Así cuando se alegó que los niños tenían su residencia en Guatemala, inmediatamente antes del traslado ilícito a Jordania, para requerir la restitución internacional, estando sujetos a la normativa guatemalteca, Jordania desconoció la ley extranjera, no por no aceptar la extraterritorialidad del derecho, si no por una cuestión de orden público internacional. Conforme la ley jordana, todo hijo de un padre jordano es tiene esa nacionalidad y por ende queda sujeto a la ley nacional, aún por encima de Tratados Internacionales cuando el orden público internacional jordano se vea vulnerado. El hecho de que los niños pudieran se criados bajo influencias occidentales; que la patria potestad fuera considerada compartida y ejercida por la madre ( aunque fuera musulmana igual ); que su capacidad fuera legislada de manera diferente a la jordana; que la niña al ser mayor de edad pudiera manejarse libremente, sin el control paterno o de un familiar masculino paterno – en caso de muerte o incapacidad del padre – son circunstancias que violentan disposiciones de orden público internacional.

Instituto de Derecho Internacional Privado


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6 comentarios:

Wil dijo...

Hola mi nombre es Wilmer y soy guatemalteco, es sorprendente ver que casos como estos se den en países como los nuestros y que pasen desapercibidos, ya que si no fuese por ésta página talvez ni me hubiese enterado de su existencia.

El punto es que temas como estos pueden alimentar grandemente nuestros conocimientos jurídicos tanto en materia de Derecho Interno como en Derecho Internacional (Privado) y más por el hecho de que el tema de la Patria Potestad se a visto muy atrofiada en nuestros sistemas de Gobierno.

Derecho Internacional Privado dijo...

Estimado Wilmer: Muchas Gracias por tu comentario. Es cierto que la mayoría de estos casos no llegan a conocimiento publico, pero gracias a herramientas informáticas como la que estamos utilizando para comunicarnos nos permiten llevar esta información a todo el mundo. Si tu estas interesado en compartir las experiencias que ocurren en tu país estas invitado a hacerlo en nuestro blog, al igual que si deseas pasarnos tu correo podremos estar en contacto contigo para ampliar todos estos temas.

Nuevamente Muchas Gracias por comentar.

Dr. Matias D. Alvarez Chaffer

carolina_dardi dijo...

Hola, mi nombre es carolina, soy abogada, de Argentina y en visperas de casarme con un arabe musulman de Egipto.
Estuve leyendo al respecto de que ley nos regería, por el momento se que es por el domicilio de celebración del matrimonio.
En cuanto a la nacionalidad de os futuros hijos serian argentinos, si nacen aca (ius solis) y egipcios si nos iriamos a Egipto (ius sanguinis), el fundaento de esot ultimo no es debido a que sea un pais emigratorio, sino para preservar el orden publico a traves de preservar los vinculos familiares, así...en caso de divorcio los hijos quedan bajo la patria potestad del padre (responsable economico y moral de la educacion de sus hijos), quien tiene funciones de pater familae, asi como lo hemos estudiado de las familias trivales. Lo unico que veo beneficioso para la mujer es que , por lo menos en Egipto, la madre conserva derecho de vivir con sus hijos hasta los 13 años, cuando a esa edad deben de regresar con su padre sobre la inteligencia de que en la niñez necesitan la proteccion y los cuidados de la madre mientras que en la adolescencia necesitan mas de los limites del padre, conservando la madre siempre derecho de visitas.
Todos los pactos internaciones sobre restitucion de menores hablan de la prohibicion de arrancar a los niños de su centro de vida...entonces si mis hijos viven en Argentina y papa se separa de mama y se los lleva, papa es malo...pero si yo vivo alla, con mi esposo y luego de divorciarme me llevo a mis hijos entonces voy a ser la mala....lo estaria sacando de su centro de vida...en la vida hay caminos deficiles de tomar, y somos responsables de ellos, como abogada digo: la ley no tiene como fundamento de protegernos ante nuestros fracasos, ni emmendar nuestros errores.
Este caso de la Sra Arias Uriburu es apasionante legal y moralmante, tiene infinidades de aristas para analizar. Pero por sobre todo es un caso que en mi opinion perosnal y profesional deberia de analizarse con la lupa islamica, ya que ella sabia con quien se casaba y con quien tenia hijos.
Inevitablemente las mujeres que nos casamos con hombres musulamnes, en elgun punto debemos de, o someternos a su ley, o informarnos a fondo a fin de saber que es lo nos espera.
En vez de criticar, u opinar que el dialogo con paises de medio oriente es imposible (como dijo mi profesora de derecho internacional privado cuando daba la clase re restitucion de menores), deberiamos de sentarnos en una mesa y aprender a escuchar, para mas luego negociar

Avv. Natalia Curto dijo...

Soy una abogada argentina que vive en Italia con una hija menor también argentina.
He solicitado la privacion de la patria potestad del padre de mi hija.
Segun el derecho italiano se aplica la ley de la nacionalidad del menor (argentina) pero a su vez nuestro derecho reenvia a la ley italiana (ley de residencia del menor).
Es correcto mi razonamiento que se basa en la aplicacion analogica del Tratado de Montevideo de 1940?
Por qué se aplicaria este Tratado respecto al Tratado de 1889? Por ser posterior?
Muchas gracias por la respuesta.
Dra. Natalia Curto

Avv. Natalia Curto dijo...

Soy una abogada argentina que vive en Italia con una hija también argentina.
He solicitado la privacion de la patria potestad del padre de mi hija.
Segun el derecho italiano se aplica la ley de la nacionalidad del menor (argentina) pero a su vez nuestro derecho reenvia a la ley italiana (ley de residencia del menor).
Es correcto mi razonamiento que se basa en la aplicacion analogica del Tratado de Montevideo de 1940?
Por qué se aplicaria este Tratado respecto al Tratado de 1889? Por ser posterior?
Muchas gracias por la respuesta.
Dra. Natalia Curto

Dr. Matias D. Alvarez Chaffer dijo...

Por qué habría que aplicar por analogía Montevideo de 1940? Dra. Maria Andrea Esparza