El Caso Shaban-Arias Uriburu: 3ª Parte

¿COMO SE APLICO LA LEY DE LA NACIONALIDAD EN EL CASO
SHABAN – ARIAS URIBURU?

Ante todo es necesario dejar aclarado que este caso es de Derecho Internacional Privado sin lugar a dudas. Se trata de una relación jurídica con varios elementos ostensibles extraños al derecho local - guatemalteco y jordano, dado que los dos países se consideraron con jurisdicción internacional para entender en el tema, por lo tanto para ambos Estados la relación jurídica contiene elementos extraños a su legislación -, tales como: primer lugar de celebración del matrimonio: Guatemala; lugar de segunda celebración del matrimonio: Jordania; domicilio conyugal: Guatemala; lugar de residencia habitual de los niños: Guatemala; traslado ilícito de los niños desde Guatemala a Jordania; último domicilio conyugal: Guatemala; ley de la nacionalidad: jordana; primera sentencia de tenencia de hijos: Guatemala; segunda sentencia de tenencia de hijos: Jordania. A su vez, el interés comprometido es sin ningún lugar a dudas un interés privado y se trató de resolver un conflicto de leyes y de jurisdicciones.

El Sr. Shaban, que había solicitado meses antes de la sustracción ilícita de sus hijos, la nacionalidad guatemalteca, sabía que al regresar a su país de origen, recuperaría automáticamente su nacionalidad y que sus hijos la adquirirían inmediatamente por el principio del ius sanguinis, quedando sujetos a la legislación jordana, según la cual la patria potestad se encuentra exclusivamente en cabeza del padre. El principio del ius sanguinis es propio de los países de donde parten las corrientes emigratorias, que no se resignan a que los hijos de sus expatriados pierdan la nacionalidad de sus progenitores ( Derecho Internacional Privado, Adolfo Miaja)

Para la legislación jordana, las cuestiones vinculadas al estado, capacidad y relaciones de familia, deben regirse rigurosamente por la ley de la nacionalidad. Al considerar que los hijos de padres jordanos son también jordanos sin importar dónde hayan nacido ni tenido su residencia habitual, todas las cuestiones referidas a su vida familiar y su capacidad quedan reguladas por el derecho musulmán. Así es como Jordania, se consideró con jurisdicción internacional exclusiva para entender en el proceso de tenencia de hijos iniciado por el Sr. Shaban a los dos o tres meses de su arribo a ese país con los niños, cuando la realidad internacional occidental y también de algunos países de Oriente, es que en materia de menores, la jurisdicción internacional pesa sobre los jueces del Estado de residencia habitual de los mismos, lo que surge de instrumentos internacionales tales como: Convención sobre los Derechos del Niño, Convención de La Haya sobre Aspecto Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, Convenio argentino-uruguayo sobre Protección Internacional de Menores, etc.

Si bien Jordania admite la extraterritorialidad del derecho, considerando que sus nacionales deben sujetarse siempre, donde sea que se encuentren, a la ley jordana, con lo cual pretende que todos los países en donde un nacional jordano se halle, le apliquen la ley jordana a las cuestiones vinculadas al estatuto personal; el mismo país, en materias tan complejas como el estado, capacidad y derecho de familia, con connotaciones religiosas muy profundas y arraigadas, nunca por una cuestión de orden público internacional, aplicará derecho extranjero, a una persona extranjera que haya contraído matrimonio con un musulmán, que se encuentre residiendo en su territorio o en caso de ser nacional o extranjero, pretenda que en materia de familia le sea reconocida una sentencia extranjera. Así, cuando la Sra. Arias Uriburu pretendió el reconocimiento de la sentencia de tenencia dictada en su favor en Guatemala, Jordania no le otorgó tal reconocimiento. Así cuando se alegó que los niños tenían su residencia en Guatemala, inmediatamente antes del traslado ilícito a Jordania, para requerir la restitución internacional, estando sujetos a la normativa guatemalteca, Jordania desconoció la ley extranjera, no por no aceptar la extraterritorialidad del derecho, si no por una cuestión de orden público internacional. Conforme la ley jordana, todo hijo de un padre jordano es tiene esa nacionalidad y por ende queda sujeto a la ley nacional, aún por encima de Tratados Internacionales cuando el orden público internacional jordano se vea vulnerado. El hecho de que los niños pudieran se criados bajo influencias occidentales; que la patria potestad fuera considerada compartida y ejercida por la madre ( aunque fuera musulmana igual ); que su capacidad fuera legislada de manera diferente a la jordana; que la niña al ser mayor de edad pudiera manejarse libremente, sin el control paterno o de un familiar masculino paterno – en caso de muerte o incapacidad del padre – son circunstancias que violentan disposiciones de orden público internacional.

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