martes, 12 de noviembre de 2013

CONCURSOS - Principios generales - Derecho interno privado - Reciprocidad - Derecho extranjero - Prueba

Por Barreiro, Marcelo G. y Boidman, Judith G.-


Mendoza, abril 28 de 2005.
1ª.- ¿Son procedentes los recursos interpuestos?
2ª.- En su caso, ¿qué solución corresponde?
3ª.- Costas.
1ª cuestión.- La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. Plataforma fáctica
Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:
1. Sabate Sas S.A. se presentó en el concurso preventivo 41030 "Covisán S.A." originarios del Juzgado de Procesos Concursales de San Rafael, Mendoza, y a través de los autos 42086 solicitó verificación tardía por la suma de U$S 52.720. Compareció mediante apoderado y dijo que su sede social se encuentra en la República de Francia. Peticionó que su obligación no se pesificara; acompañó prueba instrumental, entre otra, una factura, escrita en español que expresamente dice: "Condiciones de pago; transferencia bancaria 120 días fecha de embarque. Banco beneficiario Credit Lyonnais Montpellier".
2. A fs. 52/53 la sindicatura se opuso a la verificación. Sostuvo que era aplicable el art. 4 Ver Texto ley 24522 (1) y que el acreedor extranjero no había probado el requisito de la reciprocidad. En el caso, la factura de fs. 26 expresa entre las condiciones de pago una transferencia bancaria por lo que queda claro que el pago no se perfecciona en nuestro país sino en el extranjero. Por lo demás, en un fallo que marcó jurisprudencia en nuestra provincia, el Dr. Guillermo Mosso dijo que el art. 4 Ver Texto ley 24522 consagra una norma de reciprocidad que se aplica tanto a la quiebra como al concurso. La reciprocidad prevista en el art. 4 Ver Texto ley 24522 no determina una postergación sino la inadmisibilidad lisa y llana del crédito; o sea, el requisito de la reciprocidad es un recaudo de admisibilidad a la concurrencia. En subsidio, informó que: I) el 31/1/2001 Sabate Sas S.A. vendió a la concursada las mercaderías individualizadas por el monto detallado; II) esa factura nunca fue impugnada ni observada por Covisán, motivo por el cual debe ser reputada como cuenta liquidada; III) la firma se encuentra registrada con un número de proveedor, indicándose que es acreedor en moneda extranjera; IV) La mercadería ha sido recepcionada por la concursada por lo que cabe concluir que Covisán S.A. adeuda a Sabate Sas S.A. la suma de U$S 52.720 lo que debe tenerse presente para el caso que el tribunal no comparta el criterio de la sindicatura respecto a la aplicación del art. 4 Ver Texto .
3. A fs. 55/57 la jueza de primera instancia rechazó el incidente de verificación tardía con costas al actor; consideró aplicable el criterio de la reciprocidad, que no había sido acreditado. Apeló el acreedor.
4. A fs. 94/97 la Cámara de Apelaciones rechazó el recurso de apelación. Al igual que el juez de primera instancia consideró aplicable el art. 4 Ver Texto ley 24522, con estos argumentos:
a) La factura que se acompaña como documentación respaldatoria de la acreencia establece como condición de pago la transferencia bancaria a los 120 días de la fecha de embarque, mencionando el banco beneficiario, con domicilio en Francia.
b) De las propias expresiones de la incidentante surge que Sabate Sas S.A. es una empresa comercial que tiene su sede social en Francia; que es una reconocida sociedad extranjera que tiene por objeto la compra, fabricación, transformación y venta de todo tipo y productos y servicios destinados a los productores de bebidas en general. Si bien la exigencia del art. 4 Ver Texto lo es en cuanto una cualidad sustancial del crédito (pagadero en el extranjero) independiente de la nacionalidad o domicilio de los titulares del mismo, la interpretación de la prueba rendida lleva a la conclusión de que se trata de un crédito con lugar de pago en el extranjero.
c) Tampoco es válido el argumento que pretende dar carácter de lugar de pago al domicilio mencionado en la carta documento de fs. 23; no es lo mismo lugar de pago y lugar de demandabilidad.
d) Tampoco pueden prosperar los agravios relativos a las costas ni a los honorarios.
II. Los agravios del recurrente
1. Recurso de inconstitucionalidad
El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria por falta de motivación suficiente y apartamiento de la prueba decisiva rendida. Argumenta del siguiente modo:
a) La resolución impugnada reconoce como antecedente el dictamen de la sindicatura de fs. 52/53 que considera aplicable la regla de la reciprocidad prevista en el art. 4 Ver Texto ley 24522 por ser el acreedor un extranjero y el crédito insinuado pagadero en el extranjero; subsidiariamente, reconoce que la acreedora que pretende verificación hizo entrega real de los bienes que da cuenta la factura y por lo tanto es acreedora de la suma reclamada en la verificación.
b) La sentencia recurrida afirma erróneamente que se trata de un crédito con lugar de pago en el extranjero. La correcta valoración de la prueba no permite sostener esa conclusión. La factura y documentación de fs. 24/26 da cuenta que el pago debía efectuarse en moneda extranjera valor FOB. a los 120 días de la fecha de embarque, mediante transferencia bancaria, actuando como beneficiario un banco francés perfectamente individualizado, y donde se consigna una clave de identificación numérica a tal efecto.
No obstante que la factura da cuenta que las partes convinieron una transferencia bancaria, dato que resulta trascendente pues determina el lugar de pago, la Cámara se aparta de las constancias de este instrumento y sin sustento fáctico sostienen que la operación debía cancelarse a través de un "depósito bancario en un banco francés". Esto significa que de acuerdo al criterio que informa la sentencia la deudora debía trasladarse a Francia y efectuar en un banco francés un depósito bancario. La Cámara no ha precisado que el domicilio de ese banco se encuentra en Argentina. Es en ese banco que está en Argentina donde debía hacerse el depósito.
c) La mutación introducida por la Cámara no es menor, habida cuenta de la especial relevancia sobre esta cuestión debatida en orden a la aplicación o no de la reciprocidad prevista en el art. 4 Ver Texto ley 24522. Atento a que independientemente de la nacionalidad de las partes, si el crédito es pagadero en la República Argentina, la regla de la reciprocidad no es exigible. Si las partes pactaron una "transferencia" no es admisible que la Cámara sostenga que lo convenido es un depósito, afirmación que luce como caprichosa, antojadiza y arbitraria. La identificación entre transferencia y depósito bancario conlleva una inadmisible arbitrariedad que perjudica los derechos de la acreedora. La transferencia constituye por sí misma un pago sin transmisión de dinero que queda hecho tan pronto como el banquero hace un asiento de cargo en la cuenta del ordenador de la transferencia. La doctrina afirma que el aspecto contable encubre una operación jurídica; en definitiva, la transferencia tiene como último objetivo la liberación del deudor.
d) Si el pago debía efectuarse mediante transferencia hay una evidente contradicción lógica en la sentencia cuando afirma que el crédito es pagadero en el extranjero. Si fuese pagadero en el extranjero no se advierte por qué razón acordaron que se realizara una transferencia. Una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo; si es transferencia no es depósito; y si es depósito no es transferencia. En este caso, la transferencia se hacía en la Argentina y por tanto no es aplicable el art. 4 Ver Texto .
2. Recurso de Casación
La recurrente denuncia que el tribunal interpreta y aplica erróneamente el art. 4 Ver Texto ley 24522. Argumenta del siguiente modo:
La Cámara de Apelaciones no ha subsumido correctamente los hechos definitivamente resueltos en el art. 4 Ver Texto ley 24522.
En primer lugar, como lo señala calificada doctrina, esta norma está referida exclusivamente a la quiebra, ya que únicamente este tipo falencial puede ser peticionado por un acreedor; el acreedor no puede solicitar el concurso preventivo de su deudor. En consecuencia, el primer reproche que merece la sentencia es aplicar el art. 4 Ver Texto a los concursos preventivos, norma que está reservada a la quiebra.
Además, la sentencia identifica o confunde depósito bancario con transferencia bancaria; confunde la transferencia bancaria a realizarse en nuestro país con el depósito a efectuarse en una entidad bancaria francesa.
Ni siquiera etimológicamente pueden confundirse las acciones de transferir con la de depositar. El depósito importa la entrega de dinero a una entidad bancaria con la obligación de ésta de restituirlo en el plazo pactado. En la transferencia no hay obligación de restituir sino de entregar a un tercero. Si la Cámara hubiera analizado la cuestión a la luz de la figura del crédito documentado habría advertido que frente a la ausencia de reglamentación legal resultan de aplicación los arts. 1197 Ver Texto , 1209 Ver Texto , 1210 Ver Texto y 1212 Ver Texto CCiv. En el caso, rige el art. 1209 Ver Texto , ignorado por la sentencia.
III. La cuestión a resolver en el recurso de inconstitucionalidad
En definitiva, la cuestión a resolver es si resulta arbitraria una sentencia que rechaza el pedido de verificación por falta de prueba del requisito de la reciprocidad mencionado en el art. 4 Ver Texto ley 24522, dadas las siguientes circunstancias no discutidas de la causa:
1. El síndico reconoce que según los libros de comercio de la concursada: a) el acreedor vendió y entregó al deudor concursado las mercaderías que se detallan en la factura acompañada; b) no existe constancia alguna que la mercadería haya sido pagada.
2. La documental que instrumenta el crédito contiene una cláusula que dice: "Condiciones de pago; transferencia bancaria 120 días fecha de embarque. Banco beneficiario Credit Lyonnais-Montpellier".
3. El acreedor no probó que en Francia un crédito pagadero en la Argentina sería reconocido y podría cobrar en iguales condiciones.
4. No se ha invocado, ni mucho menos probado, que el deudor tenga otro concurso abierto en Francia, ni en ningún otro país extranjero; tampoco que tenga bienes en el extranjero.
Responder a la pregunta formulada exige analizar las constancias de autos (es decir, hechos y prueba) a la luz de las normas existentes, por lo que no tendré más remedio que abordar hechos y derecho en forma conjunta.
IV. El texto legal, un poco de su historia y algunas reglas básicas
1. De los cuatro párrafos del art. 4 Ver Texto , en el caso a resolver está en discusión la interpretación y aplicación del tercero que dispone: "Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificar y cobrar, en iguales condiciones, en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero".
2. No haré un análisis detallado de los cambios operados en el art. 4 Ver Texto LC.; la historia es larga y está contaminada de criterios político-económicos, a punto tal, que algunos atribuyeron a la reforma operada por la ley 22917 Ver Texto (2) a la presión de los acreedores extranjeros nacidos con motivo de la renegociación de la deuda externa de los años 1980 a 1983 (ver Torre, Hugo M., "Contratos internacionales. Jurisdicción. Art. 4 Ver Texto Ley de Concursos", ED 112-927).
3. Lo cierto es que desde la fórmula discriminatoria de la ley 19551 Ver Texto (3) (ver crítica de Mairal, Héctor, "El tratamiento de los créditos pagaderos en el extranjero bajo la Ley de Concursos Ver Texto ", LL 1981-B-1190), se llegó, reformas legislativas intermedias, al texto de la ley 24522 Ver Texto . En lo fundamental, el ordenamiento vigente conserva la solución de la ley 22917 Ver Texto agregando como última frase del párr. 4º (bajo el título paridad en los dividendos), "quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real".
4. En suma, la ley distingue entre acreedores pagaderos en el extranjero y acreedores pagaderos en el país.
La doctrina puntualiza, unánimemente, que ni la nacionalidad ni el domicilio otorgan a un acreedor el carácter de local o extranjero; tal calificación viene anexa al lugar de pago. Tal criterio de distinción apareció en Argentina con la ley 19551 Ver Texto ; en efecto, durante más de un siglo, en el concurso abierto en el país, un acreedor-exportador que se presentaba a verificar, aunque su crédito fuese pagadero en el extranjero, donde normalmente tiene su sede, recibía en el concurso de su comprador abierto en la República Argentina un trato totalmente igualitario al de los acreedores que habían vendido al deudor en el país fijando como domicilio de pago un lugar dentro del territorio nacional. En consecuencia, si un comerciante había sido declarado en quiebra en la República, pero no en el extranjero, los acreedores, independiente de su nacionalidad y del lugar donde el crédito había nacido o debía pagarse, podían verificar en las mismas condiciones que un acreedor residente en el país o que su crédito fuese pagadero en el país; por eso, la doctrina señala que aunque la Exposición de motivos de la ley 19551 Ver Texto dijo que la solución "responde a los principios tradicionales", lo cierto es que la ley produjo, en este aspecto, un cambio radical (comp. Mairal, Héctor, "El tratamiento de los créditos pagaderos en el extranjero bajo la Ley de Concursos Ver Texto ", LL 1981-B-1191; Weinberg de Roca, Inés, "Concursos internacionales en la ley 24522 Ver Texto ", ED 170-980; Malfussi, Carlos, "El art. 4 Ver Texto Ley de Concursos 19551", LL 149-797; para una crítica al sistema de la ley, aunque formulada en momentos en que se proyectaba, ver Kaller de Orchansky, Berta, "Régimen de la quiebra extranacional", LL 129-1187).
5. En 1983, la Corte Federal evitó pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma. En efecto, fundada en que "El control de constitucionalidad de una norma sólo es practicable como ultima ratio del orden jurídico y, por ende, si existe posibilidad de lograr una solución adecuada por otras razones, ha de acudirse en primer término a dicha posibilidad"; el Superior Tribunal de la Nación entendió que el art. 4 Ver Texto no era aplicable al caso porque el instrumento preveía una opción de pago (en el extranjero y en el país); dada la existencia de la posibilidad de pagar en el país, aun como alternativa, la norma no era aplicable y, consecuentemente, no cabía pronunciarse por su constitucionalidad o inconstitucionalidad (Corte Sup., 8/9/1983, "Banco Europeo para América Latina v. Cura Hnos. S.A." Ver Texto , ED 105-593, dos sentencias de la misma fecha y carátula, con nota de Bidart Campos, Germán, "La Ley Concursal Ver Texto y los créditos pagaderos en el exterior"; los fallos también se publican en LL 1983-D-403 con nota desaprobatoria de Sancinetti, Marcelo, "El art. 4 Ver Texto ley 19551; su legitimidad constitucional y la arbitrariedad de la propia Corte").
Aunque la sentencia siguió a la doctrina según la cual las obligaciones con lugar de pago alternativo expresamente pactado no ofrecen dificultad y el acreedor concurre con el resto de los acreedores pagaderos en el país (ver, por ej., Goldschmidt, W., "El art. 4 Ver Texto ley 19551", ED 100-854; Costa, Miguel G. J., "Aplicación del art. 4 Ver Texto ley 19551", ED 105-899), fue acogida con criterios dispares:
Para algunos, la interpretación restrictiva de la Corte significó, en los hechos, dar injusta prioridad al acreedor hipotecario, banco con sede en el extranjero, sobre los trabajadores locales (Sancinetti, Marcelo, "El art. 4 Ver Texto ley 19551; su legitimidad constitucional y la arbitrariedad de la propia Corte" cit., LL 1983-D-403; en un trabajo posterior, el autor insistió en las presiones extranjeras para la reforma; ver "El art. 4 Ver Texto Ley de Concursos: historia e histeria de una reforma", en RDCO 1984, n. 17, p. 139; conf. Onetto, Claudio, "Alcances de la preferencia local establecida por el art. 4 Ver Texto ley 19551", ED 75-767).
Bidart Campos hizo otra lectura (ED 105-593). Dijo que, intentando leer entre líneas, tenía la impresión de que la Corte se introdujo en cuestiones de hecho que las partes no le habían propuesto, como es analizar la escritura hipotecaria, sólo para no declarar inconstitucional la norma. En una nota publicada anteriormente, el mismo autor analizó el art. 4 Ver Texto ley 19551 desde la perspectiva constitucional; aunque el texto que comentaba no es el actual, algunas de sus apreciaciones son trasladables a la norma vigente. Decía el maestro que el problema constitucional se agrava cuando hay un solo concurso (el que está en el país). "El concurso único no admite discriminar desigualitariamente entre unos acreedores y otros (pagaderos aquí o en el extranjero) porque los que son titulares de créditos a cancelar en el extranjero, donde no hay quiebra, tienen suficiente punto de conexión con la jurisdicción argentina como para invocar aquí la protección integral de la Constitución. Ese punto de conexión está dado, doblemente, por la pendencia del único concurso ante el tribunal argentino y por la existencia de bienes del deudor en nuestro territorio. ¿Y cuál es la protección constitucional que no puede burlarse? Es múltiple: a) el derecho a la jurisdicción, que importa permitir al acreedor de marras, que carece de una quiebra extranjera a la cual acudir, verificar su crédito y concurrir a la masa de acreedores en la Argentina sin postergación alguna, y en pie de igualdad con los acreedores que llamaríamos internos; b) el derecho de propiedad, que no consiente que el acreedor extranjero sea colocado en lugar relegado; c) el principio de razonabilidad, que tampoco tolera distinguir entre acreedores internos y extranjeros cuando el concurso del deudor tramita únicamente en la Argentina y su patrimonio responsable ante la masa de acreedores se halla en territorio argentino; d) la igualdad jurídica y la igualdad ante la ley, que repudian discriminaciones arbitrarias, hostiles, desprovistas de fundamento suficiente etc." (Bidart Campos, Germán, "El art. 4 Ver Texto Ley de Concursos y la Constitución", ED 104-1019).
V. La carga de la prueba de la reciprocidad a la luz de las reglas reseñadas
Adelanto mi adhesión a la opinión de quienes sostienen que, "aunque en principio, la carga de la prueba de la reciprocidad incumbe al acreedor peticionante, el requisito puede acreditarse a través de la actividad del síndico o, incluso, del propio juez; el síndico debe cooperar en la investigación y el juez puede hacerlo de oficio; en otros términos, la omisión del acreedor no necesariamente debe determinar el rechazo del pedido de verificación o revisión (ver en esta posición Rouillon, Adolfo, "Cuestiones de Derecho Internacional Privado en la Ley Concursal argentina 24522 Ver Texto ", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1999, año XLIV, n. 37, p. 25; Di Tullio, José A., y Ruiz, Sergio G., "Verificación de créditos extranjeros: cláusula de reciprocidad", JA 2000-IV-985; Boggiano, Antonio, "Derecho Internacional Privado" , t. II, 1992, Ed. Abeledo-Perrot, p. 1022; Belmaña, Ricardo J., "Del requisito de la reciprocidad exigido por el art. 4 Ver Texto ley 24522", en "Derecho Concursal argentino e iberoamericano", t. III, 1997, Ed. Ad-Hoc, p. 187; Cichero, Liliana E., "Algunas reflexiones acerca de los concursos transnacionales y el reconocimiento de las acreedores verificatorias", La Ley Actualidad, 8/8/2002, p. 1; Sonoda, Juan, "Verificación de créditos regidos por derecho extranjero", en RDPC 2002-3, Concursos, p. 74; C. Nac. Com., sala B, 22/8/1990, "Cacace, Horacio y otros" Ver Texto ; sala A, 29/10/1997, "Banco Federal Argentino S.A. s/incidente de revisión Bank of Austria" Ver Texto , ambos citados por Rouillon, Adolfo, "Cuestiones de Derecho Internacional Privado en la Ley Concursal argentina 24522 Ver Texto ", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1999, año XLIV, n. 37, p. 25).
Explicaré las razones de mi adhesión:
1. Interpretación gramatical.
La norma transcripta habla en forma impersonal. En efecto, dice que la verificación está "condicionada a que se demuestre"; es decir, no señala quién debe demostrar (el acreedor, el síndico, el juez de oficio, etc.) por lo que la prueba de la reciprocidad podría incorporarse al expediente por la actividad de diferentes sujetos.
No se me escapa que la ley 24522 Ver Texto parece haber abandonado esa forma impersonal cuando agregó la última frase que dice "quedan exceptuados de probar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real". Sin embargo, esa expresión, además de estar como última frase del párr. 4º , que no habla de la reciprocidad sino de la paridad en los dividendos (para esta crítica metodológica ver Würst, Walter, "La quiebra extranacional", RDCO año 29, 1996, p. 461; Rouillon, Adolfo, "Cuestiones de Derecho Internacional Privado en la Ley Concursal argentina 24522 Ver Texto ", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1999, año XLIV, n. 37, p. 23, nota 32), no se incorporó para referirse concretamente a la carga probatoria, sino para dar solución al problema generado por los acreedores con garantías reales facultados para formar concurso especial, cuya situación era prácticamente insoluble durante la vigencia de la ley 22917 Ver Texto .
2. Interpretación sistemática de la ley concursal Ver Texto .
Dentro de las facultades instructorias y de investigación, cabe a los jueces requerir al síndico (art. 33 Ver Texto ) y a todas las otras partes interesadas, los elementos que le permitan establecer el contenido del derecho extranjero que eventualmente resulte aplicable al caso.
3. Interpretación sistemática del resto del ordenamiento.
La posición asumida por la sindicatura seguida por los jueces de grado según la cual sólo al acreedor incumbe la prueba del requisito de la reciprocidad implica visualizar el derecho extranjero como un hecho (para esta cuestión ver, esencialmente, entre muchos, Ruiz Díaz Labrano, Roberto, "La aplicación de las leyes extranjeras y su efecto frente al Derecho", 1992, Ed. Intercontinental, Asunción del Paraguay, ps. 253 y ss.).
Es verdad que éste es el sistema del art. 13 Ver Texto CCiv. ("La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial"). Sin embargo, esta norma no pone un valladar a la posición que sostengo por las siguientes razones:
a) Es dudosa la aplicación de esa norma al caso de autos, desde que, estrictamente, no trata de aplicar la ley extranjera; Sabate Sas S.A. no ha pedido que se aplique la ley francesa a su crédito; él se ha sometido a la Ley de Concursos argentina Ver Texto ; la ley extranjera (francesa, en el caso) aparece no para ser "aplicada" sino al solo efecto de acreditar que no discrimina al acreedor nacional.
b) Aunque se estimase que esa interpretación responde a un criterio demasiado aferrado a las palabras del art. 13 Ver Texto , no puede olvidarse que "mucha agua ha pasado" debajo del puente de los principios generales del derecho internacional desde la sanción del Código Civil en 1871.
Un sector de la doctrina más moderna entiende que la ley extranjera no es un hecho, desde que la norma jurídica no pierde su naturaleza por la circunstancia de traspasar la frontera del Estado; consecuentemente, siempre que la relación jurídica determina como aplicable una norma, sea nacional o extranjera, se está frente a una cuestión de derecho. Mas no es necesario llegar a tanto; basta afirmar que se trata de un hecho notorio, que no exige demostración alguna, por lo que no se plantean dudas en torno a quién carga con el onus probandi (ver, entre muchos, Perugini, Alicia, "Aplicación del Derecho extranjero de oficio y calificaciones en el Derecho Internacional Privado argentino. La apariencia de la cuestión previa", LL 1984-D-560; Sonoda, Juan, "Verificación de créditos regidos por Derecho extranjero", en RDPC, 2002-3, Concursos, p. 73). Dice Goldschmidt: "El Derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no quiere decir un hecho que todo el mundo tenga presente, sino un hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de modo auténtico. Como tal hecho notorio, el juez puede tenerlo en cuenta oficialmente, sin perjuicio de que las partes lo aleguen y que aporten todas las pruebas que estimen oportunas. El tratamiento procesal del hecho notorio se basa en la aspiración de conservar el decoro de los tribunales. En efecto, los jueces incurrirían en una situación de ridiculez si se atuviesen a alegaciones concordantes de las partes sobre el derecho extranjero cuyo eventual divorcio de la situación jurídica real en el país extranjero cualquier estudioso puede descubrir cuanto le apetezca. La regla sobre la oficialidad de la averiguación de los hechos notorios, si no consta en los códigos procesales, puede estimarse de derecho procesal consuetudinario. Por ende, es lícito considerar el art. 13 Ver Texto CCiv. como derogado por el derecho procesal provincial consuetudinario" (Goldschmidt, Werner, "Derecho Internacional Privado", 1974, Ed. Depalma, n. 384, p. 470).
c) La ratificación argentina de la CIDIP. II (Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada por la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado) por ley 22291 (4) ha abierto el cauce para una interpretación judicial más amplia y flexible sobre ese onus probandi (Rouillon, Adolfo, "Cuestiones de Derecho Internacional Privado en la Ley Concursal argentina 24522 Ver Texto ", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1999, año XLIV, n. 37, p. 25). El art. 2 de ese documento dice: "Los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada". Yendo más lejos aún, Goldschmidt sostuvo que la ratificación por nuestro país de la convención significa la derogación del art. 13 Ver Texto (Goldschmidt, "El Derecho extranjero en el proceso; los tres enfoques argentinos", ED 115-802)
El criterio de la convención ha sido seguido por el art. 377 Ver Texto parte final CPCCN., que dispone: "Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio".
d) No debe olvidarse la naturaleza de la "reciprocidad".
La doctrina mayoritaria entiende que la reciprocidad es una supervivencia de la teoría de la comitas gentium o cortesía internacional y subsiste en el derecho internacional en varias instituciones (Kaller, Berta, "Reflexiones sobre el art. 4 Ver Texto Ley de Concursos antes y después de su reforma", RDCO, año 16, 1983, p. 712); también afirma que es una manifestación "retorsiva", o sea, implica la aplicación del derecho de retorsión, medio por el cual un Estado contesta con igual o semejante manera de obrar ante una falta de equidad cometida por otro; el fin de la retorsión, en un marco de justicia estricta, se limita a devolver por un agravio, otro de análoga naturaleza que cesa en el momento en que el Estado ofensor rectifica su proceder (Uzal, María E., "Art. 4 Ver Texto ley 19551, reformado por la ley 22917 Ver Texto . Algunas reflexiones sobre su filiación sistemática", RDCO 1985, n. 18, p. 546, nota 29). Para algunos autores tal requisito responde a la idea de justicia distributiva, pero se quejan de la solución del art. 4 Ver Texto porque entienden que responde a una mera "apariencia", que en el caso tiene mucho de ficticio, "porque Argentina no es exportador de capital sino sólo deudor por lo que la igualdad de trata beneficia, en los hechos, a los países naturalmente acreedores; lejos están los tiempos en que los bancos argentinos daban crédito a la industria norteamericana, inglesa o suiza" (Sancinetti, Marcelo, "El art. 4 Ver Texto Ley de Concursos: historia e histeria de una reforma", en RDCO 1984, n. 17, p. 158).
Pues bien, la regla de la reciprocidad, más allá de las críticas que la moderna doctrina internacionalista le formula (ver citas de nota 25 de Radzyminski, Alejandro, "Sistema de Derecho Internacional Privado Concursal argentino", en RDCO, n. 23, 1990-A-209) no fue la tradicional en el Derecho argentino; se incorporó recién en 1983 creando un requisito que, como he señalado al transcribir la opinión del maestro Bidart Campos, no parece demasiado justificado cuando no hay concurso abierto en el extranjero ni el deudor tiene bienes en el extranjero. Dicho de otro modo, cuando el deudor sólo tiene bienes en la República y el acreedor pagadero en el extranjero tiene exclusivamente estos bienes como resguardo de su crédito, la universalidad del patrimonio del deudor y la existencia de todos los bienes dentro de la República colocan al acreedor en la absoluta necesidad de comparecer al país; ¿Cuál es la razón para negarle la incorporación al pasivo? Por eso, hoy se ha dicho que la regla de la reciprocidad, aunque significó un adelanto en el camino hacia la disminución de las diferencias, hoy parece francamente inapropiada (Rouillon, Adolfo, "Cuestiones de Derecho Internacional Privado en la Ley Concursal argentina 24522 Ver Texto ", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1999, año XLIV, n. 37, p. 20). Siendo así, no se debe ser excesivamente riguroso en la carga de la prueba.
Es verdad que la legislación concursal argentina no distingue según la nacionalidad ni el domicilio del acreedor sino conforme una cualidad del crédito (ser pagadero en el extranjero) y por eso, como regla, la exigencia no es inconstitucional (ver Rouillon, Adolfo, "Cuestiones de Derecho internacional privado en la Ley Concursal argentina 24522 Ver Texto ", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1999, año XLIV, n. 37, p. 19), pero no puede ignorarse la realidad: normalmente, cuando se pacta que la obligación es pagadera en el extranjero es porque el acreedor es de nacionalidad de ese país o está domiciliado en ese país. Consecuentemente, un exceso de rigor en la carga de la prueba puede llevar, indirectamente, a la discriminación del acreedor mismo.
Por lo demás, si la reciprocidad es expresión de un medio sancionatorio, no parece razonable aplicar semejante sanción cuando el juez tiene todas las posibilidades de determinar el derecho aplicable en el país donde el crédito debe ser cumplido.
e) Como consecuencia del aumento del comercio internacional, la evolución legislativa, tiende a permitir cada vez, con menos trabas, el acceso a los tribunales argentinos de los acreedores cuyos créditos son pagaderos en el extranjero (Weinberg, Inés, "Derecho de acreedores extranjeros", en RDCO 18, 1985, p. 699).
Se trata de una tendencia inexorable. La Ley Modelo de Procesos Universales de Uncitral del 30/5/1997 dispone que los acreedores, sin importar el país al que pertenezcan, recibirán un tratamiento igualitario, sin discriminaciones. Por eso, conforme los arts. 13 y 14 de esa ley modelo invertirían la carga probatoria: la reciprocidad se presumiría y debería probar su inexistencia quien así lo alegase (ver Rouillon, Adolfo, "Concursos con repercusión transnacional. La ley modelo de la CNUDMI. -Uncitral- sobre insolvencia transfronteriza", en obra colectiva, dirigida por Rouillon, A., "Derecho Concursal", homenaje a Guillermo Mosso, La Ley, 2004, p. 796).
f) La cuestión a resolver es esencialmente mercantil, por lo que cabe inclinarse por la tendencia del fuero comercial respecto a la aplicación de oficio de la ley extranjera (para las diferentes tendencias en el fuero civil y comercial, ver Basz, Victoria y Campanella, Elisabet, "Derecho Internacional Privado", 1999, Ed. Rubinzal, p. 86)
g) No desconozco que en decisión del 2/3/1999 recaída en el concurso de Altar-pec S.A., el recordado Dr. Guillermo Mosso declaró inadmisible el crédito de un acreedor pagadero en el extranjero que no acreditó el requisito de la reciprocidad; no obstante, aclaró que esa decisión no hacía cosa juzgada material pues quedaba abierta la posibilidad de que el acreedor probara los extremos en un incidente ulterior; sin embargo, estimo que aquel precedente no guarda sustancial identidad con el presente, desde que esa decisión también hace referencia a que el acreedor no había probado la existencia misma de la sociedad, ni la personería invocada con las legalizaciones de rigor, la documentación aportada no había sido traducida, etc. (decisión inédita, comentada por Roitman y Di Tullio en RDPC 2000-1-453).
VI. La aplicación de las reglas mencionadas al caso a resolver
1. Conforme lo expuesto, tengo la convicción de que el síndico pudo (merced a las atribuciones fijadas por el art. 32), y el juez debió, dado el principio del iuria novit curia, verificar cuál es el régimen jurídico de la ley francesa.
2. ¿Cuál es ese régimen?
Nada hay en la ley francesa que discrimine al acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero. Todos los acreedores están sometidos al procedimiento fijado por los arts. 46 y ss. Ley de Saneamiento y Liquidación Judicial de Empresas de 1985, no habiéndose operado modificaciones legales en este aspecto (una traducción completa del texto se encuentra en "Textos de Derecho Concursal europeo", 1993, Ed. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, Madrid, p. 127).
Los autores argentinos también señalan esta solución. Berta Kaller enseñaba: "Una revisión del Derecho comparado revela que, en general, no se excluye ni posterga a los acreedores extranjeros. No posponen a los acreedores extranjeros las legislaciones de Alemania, Francia, Inglaterra, Estados Unidos, Holanda, Bélgica, España (Kaller, Berta, "Reflexiones sobre el art. 4 Ver Texto Ley de Concursos antes y después de su reforma", RDCO, año 16, 1983, p. 715). Con igual criterio Mairal dice y repite Di Tullio: "Pasemos revista a la legislación de los principales países con los que el nuestro mantiene vínculos comerciales y financieros y veremos que ni en Alemania, ni en Bélgica, ni en España, ni en los EE.UU., ni en Francia, ni en Holanda, ni Inglaterra, ni en Italia, se discrimina a los acreedores del exterior. Más aún, en algunos casos se les otorgan plazos más largos que a los acreedores locales para que puedan verificar sus créditos (Mairal, Héctor, "El tratamiento de los créditos pagaderos en el extranjero bajo la Ley de Concursos Ver Texto ", LL 1981-C-1196; Di Tullio y otro, "Verificación de créditos extranjeros: cláusula de reciprocidad", JA 2000-IV-991, nota 47).
Por mi parte, ninguno de los libros franceses que he podido compulsar establecen diferencias entre acreedores pagaderos en Francia y pagaderos en el extranjero (ver, por ej., Vallansan, Jocelyne, "Redressement et liquidation judiciaires", 1996, Ed. Litec, París, p. 102; Le Corre, Pierre M., "Le créanceir FACE au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises", 2000, Ed. Université Aix-Marseille, Marseille).
3. Si como lo sostiene la doctrina, la finalidad principal buscada en esta disciplina es encontrar una solución justa para la inclusión dentro del pasivo concursal de los acreedores denominados extranjeros (ver Cichero, Liliana E., "Algunas reflexiones acerca de los concursos transnacionales y el reconocimiento de las acreedores verificatorias", La Ley Actualidad, 8/8/2002) parece muy lejos de tal objetivo negar derecho a un acreedor a quien se reconoce como de legítimo abono, desde que entregó la mercadería y nunca se le pagó, sólo porque no acreditó la ley francesa, país con el que Argentina tiene un pasado jurídico común, que no discrimina a los acreedores y a cuya legislación el juez puede acceder, incluso, a través de medios electrónicos.
4. No abrigo dudas, pues, que la sentencia recurrida adolece de exceso de rigor ritual manifiesto en la apreciación de la carga probatoria, y de error normativo al haber cerrado los ojos a la legislación francesa.
VII. Innecesariedad de ingresar en el resto de los agravios
Este modo de resolver hace innecesario ingresar en el resto de los agravios, o sea, los referidos a:
1. Los alcances jurídicos de la expresión "transferencia bancaria", cuestión discutida, pues se carece de regulación legal, no sólo en la República Argentina sino en otros países. Recuérdese que el creciente comercio internacional ha hecho que Naciones Unidas se interese por la problemática, habiéndose llegado a una "Ley Modelo" que fue finalmente aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (ver Lojendio Osborne, Ignacio, "Transferencia bancaria. Ley modelo sobre transferencias internacionales de crédito", en Estudios de Derecho bancario y bursátil. Homenaje a Evelio Verdera y Tuells, Madrid, La ley, t. II, 1994, p. 1473). En nuestro país la omisión legislativa ha llevado a calificada doctrina a dar algunos lineamientos a los que esa ley debería someterse, especialmente en los supuestos de transferencias electrónicas, por ser éstas el medio hoy más frecuente (ver, entre otros, Bergel, S. D. y otros, "Hacia una ley que regule la transferencia electrónica de fondos", Congreso Argentino de Derecho comercial, 1990, vol I, p. 281; Bekerman, Jorge, "Transferencia electrónica de fondos. El derecho de la informática y un alerta a los bancos", LL 1987-C-685; Baglietto, Sebastián y otros, "Transferencia electrónica de fondos", LL 1998-C-1311).
De cualquier modo, la superación de algunas dificultades, incluso la generada por el concepto mismo de transferencia, las relaciones y responsabilidades frente al cliente, los vínculos interbancarios, etc. (para estas cuestiones ver, especialmente, Vázquez Pena, Manuel J., "La transferencia bancaria de crédito", 1998, Ed. Marcial Pons, Madrid; Alvarado Herrera, Lucía, "La transferencia bancaria", 1999, Ed. Consejo Económico y Social, Madrid; Bonet Sánchez, José I., "La transferencia bancaria", en obra colectiva dirigida por Nieto Carol, Ubaldo, "Contratos bancarios y parabancarios", cap. XI, 1998, Ed. Lex Nova, Valladolid, p. 327 y sus citas; Zunzunegui, Fernando, "Derecho del mercado financiero", cap. 25, 1997, Ed. Marcial Pons, Madrid, ps. 383 y ss.; Sequeiro Martín, "La transferencia bancaria de créditos", en "Estudios de Derecho bancario y bursátil", homenaje a Evelio Verdera y Tuells, Madrid, t. III, 1994, La ley, p. 2531) no soluciona la cuestión que se planteó en autos en las instancias inferiores, o sea, cual es el lugar de pago cuando éste se hace a través de una transferencia bancaria.
2. El ámbito de aplicación del art. 4 Ver Texto , o sea, si se aplica a todos los procesos universales de insolvencia (concurso preventivo incluido), o sólo a la quiebra, como lo sostuvo la Sup. Corte Bs. As., en decisión 19/10/1993 (RDCO 1993-B, año 26, p. 319 y en DJ 1994-2-34), con apoyo doctrinal (ver, entre otros, Costa, Miguel G. J., "Aplicación del art. 4 Ver Texto ley 19551", ED 105-898; Alberti, Edgardo M., "¿Es aplicable el art. 4 Ver Texto ley 19551 a todos los concursos o sólo a las quiebras?", LL 1981-A-768; Pallasa, Manuel, "Vigencia y significación ancestral del art. 4 Ver Texto ley 19551", LL 1983-C-1052; Silvestre, Saúl, "Un fallo que reafirma la doctrina concursal mayoritaria", en obra coordinada por A. Dreyzin de Klor, Temas de Derecho de la integración. Derecho Internacional Privado", 1998, Ed. Advocatus, p. 369; en contra, sosteniendo la aplicación tanto al concurso como a la quiebra, Cichero, Liliana E., "Algunas reflexiones acerca de los concursos transnacionales y el reconocimiento de las acreedores verificatorias", La Ley Actualidad, 8/8/2002).
VIII. Conclusiones
Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corresponde acoger el recurso de inconstitucionalidad, sobreseer el de casación, revocar la sentencia recurrida y declarar verificado el crédito cuya insinuación se solicita, en calidad de quirografario.
En autos se ha peticionado una suma en dólares; dado que las instancias declararon inadmisible el crédito, no ingresaron en la cuestión de la pesificación, ni en el tema de la tasa de interés. Tratándose de un proceso concursal, el abordaje directo de esta sala de estos aspectos podría llegar a producir una desigualdad con el resto de los acreedores quirografarios ya verificados y declarados admisibles. En consecuencia, corresponde que, sin perjuicio de los oportunos recursos que pudiesen corresponder, el juez de primera instancia se pronuncie sobre ambos rubros (pesificación y tasa de interés). Consecuentemente, cabe diferir la regulación de honorarios hasta tanto ellos queden establecidos.
Las costas de todas las instancias se impondrán en el orden causado por las siguientes razones: a) El acreedor se presentó por el régimen de la verificación tardía; b) La sindicatura y la concursada se opusieron a la verificación; c) Esta Corte declara la admisión del crédito pero sobre la base de una línea argumental que coincide sólo parcialmente con la recurrente.
Así voto.
El Dr. Pérez Hualde, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
2ª cuestión.- La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:
Atento el modo como ha sido resuelta la cuestión anterior corresponde hacer lugar a los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación deducidos a fs. 16/23 por la acreedora contra la sentencia de fs. 94/97 del expte. 42086/64745 "Sabate Sas S.A. en Jº Covisán S.A. s/concurso preventivo s/verif. tardía" Ver Texto dictada por la Cámara 1ª Civil Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Circunscripción 2ª, la que se deja sin efecto. En consecuencia, corresponde hacer lugar al incidente de verificación tardía y declarar verificado el crédito de Sabate Sas S.A. por la suma que el juzgado determine conforme los criterios que el tribunal tiene establecidos en materia de pesificación, sin perjuicio del oportuno recurso y, en calidad de quirografario.
Así voto.
El Dr. Pérez Hualde adhiere al voto que antecede.
3ª cuestión.- La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:
De conformidad a lo resuelto en las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de todas las instancias en el orden causado, en función de lo expuesto en el cap. VIII de la primera cuestión.
Así voto.
El Dr. Pérez Hualde, adhiere al voto que antecede.
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala 1ª de la Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, resuelve: 1) Hacer lugar a los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación deducidos a fs. 16/23 por la acreedora contra la sentencia de fs. 94/97 del expte. 42086/64745 "Sabate Sas S.A. en Jº Covisán S.A. s/concurso preventivo s/verif. tardía" Ver Texto , dictada por la Cámara 1ª Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Circunscripción 2ª, la que se deja sin efecto. En consecuencia, la sentencia de Cámara queda redactada del siguiente modo:
"I. Admitir el recurso de apelación deducido por la acreedora contra la resolución de primera instancia de fs. 55/57 la que se revoca, en consecuencia la parte resolutiva de esa sentencia queda redactada del siguiente modo:
`I) Hacer lugar al incidente de verificación tardía y declarar verificado el crédito de Sabate Sas S.A. por la suma que el juzgado determine conforme los criterios que el tribunal tiene establecidos en materia de pesificación, sin perjuicio del oportuno recurso y en calidad de quirografario. II) Imponer las costas por su orden. III) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad'".
"II. Imponer las costas de alzada por su orden. III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad".
2) Imponer las costas de los recursos de inconstitucionalidad y casación por su orden. 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. 4) Líbrese cheque a la orden del recurrente, por la suma de $ 352 con imputación a las boletas de depósitos obrantes a fs. 1 y 2. Se deja constancia de que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Fernando Romano, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 Ver Texto ap. III CPC. [5]). Notifíquese.- Aída Kemelmajer de Carlucci.- Alejandro Pérez Hualde.
NOTAS:
(1) LA 1995-B-1547 - (2) LA 1983-B-1649 - (3) t.o. 1984, LA 1984-B-909 - (4) LA 1980-B-1560 - (5) LA 1993-A-1037.


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