Por Barreiro,
Marcelo G. y Boidman, Judith G.-
Mendoza, abril 28 de 2005.
1ª.- ¿Son procedentes los recursos
interpuestos?
2ª.- En su caso, ¿qué solución
corresponde?
3ª.- Costas.
1ª cuestión.- La Dra. Kemelmajer de
Carlucci dijo:
I. Plataforma fáctica
Los hechos relevantes para la
resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:
1. Sabate Sas S.A. se presentó en
el concurso preventivo 41030 "Covisán S.A." originarios del Juzgado
de Procesos Concursales de San Rafael, Mendoza, y a través de los autos 42086
solicitó verificación tardía por la suma de U$S 52.720. Compareció mediante
apoderado y dijo que su sede social se encuentra en la República de Francia.
Peticionó que su obligación no se pesificara; acompañó prueba instrumental,
entre otra, una factura, escrita en español que expresamente dice:
"Condiciones de pago; transferencia bancaria 120 días fecha de embarque.
Banco beneficiario Credit Lyonnais Montpellier".
2. A fs. 52/53 la sindicatura se
opuso a la verificación. Sostuvo que era aplicable el art. 4 Ver
Texto ley 24522 (1) y que el acreedor extranjero no había probado el
requisito de la reciprocidad. En el caso, la factura de fs. 26 expresa entre
las condiciones de pago una transferencia bancaria por lo que queda claro que
el pago no se perfecciona en nuestro país sino en el extranjero. Por lo demás,
en un fallo que marcó jurisprudencia en nuestra provincia, el Dr. Guillermo
Mosso dijo que el art. 4 Ver
Texto ley 24522 consagra una norma de reciprocidad que se aplica tanto a la
quiebra como al concurso. La reciprocidad prevista en el art. 4 Ver
Texto ley 24522 no determina una postergación sino la inadmisibilidad lisa
y llana del crédito; o sea, el requisito de la reciprocidad es un recaudo de
admisibilidad a la concurrencia. En subsidio, informó que: I) el 31/1/2001
Sabate Sas S.A. vendió a la concursada las mercaderías individualizadas por el
monto detallado; II) esa factura nunca fue impugnada ni observada por Covisán,
motivo por el cual debe ser reputada como cuenta liquidada; III) la firma se
encuentra registrada con un número de proveedor, indicándose que es acreedor en
moneda extranjera; IV) La mercadería ha sido recepcionada por la concursada por
lo que cabe concluir que Covisán S.A. adeuda a Sabate Sas S.A. la suma de U$S
52.720 lo que debe tenerse presente para el caso que el tribunal no comparta el
criterio de la sindicatura respecto a la aplicación del art. 4 Ver
Texto .
3. A fs. 55/57 la jueza de primera
instancia rechazó el incidente de verificación tardía con costas al actor;
consideró aplicable el criterio de la reciprocidad, que no había sido
acreditado. Apeló el acreedor.
4. A fs. 94/97 la Cámara de Apelaciones
rechazó el recurso de apelación. Al igual que el juez de primera instancia
consideró aplicable el art. 4 Ver
Texto ley 24522, con estos argumentos:
a) La factura que se acompaña como
documentación respaldatoria de la acreencia establece como condición de pago la
transferencia bancaria a los 120 días de la fecha de embarque, mencionando el
banco beneficiario, con domicilio en Francia.
b) De las propias expresiones de la
incidentante surge que Sabate Sas S.A. es una empresa comercial que tiene su
sede social en Francia; que es una reconocida sociedad extranjera que tiene por
objeto la compra, fabricación, transformación y venta de todo tipo y productos
y servicios destinados a los productores de bebidas en general. Si bien la
exigencia del art. 4 Ver
Texto lo es en cuanto una cualidad sustancial del crédito (pagadero en el
extranjero) independiente de la nacionalidad o domicilio de los titulares del
mismo, la interpretación de la prueba rendida lleva a la conclusión de que se
trata de un crédito con lugar de pago en el extranjero.
c) Tampoco es válido el argumento
que pretende dar carácter de lugar de pago al domicilio mencionado en la carta
documento de fs. 23; no es lo mismo lugar de pago y lugar de demandabilidad.
d) Tampoco pueden prosperar los agravios
relativos a las costas ni a los honorarios.
II. Los agravios del recurrente
1. Recurso de inconstitucionalidad
El recurrente sostiene que la
decisión recurrida es arbitraria por falta de motivación suficiente y
apartamiento de la prueba decisiva rendida. Argumenta del siguiente modo:
a) La resolución impugnada reconoce
como antecedente el dictamen de la sindicatura de fs. 52/53 que considera
aplicable la regla de la reciprocidad prevista en el art. 4 Ver
Texto ley 24522 por ser el acreedor un extranjero y el crédito insinuado
pagadero en el extranjero; subsidiariamente, reconoce que la acreedora que
pretende verificación hizo entrega real de los bienes que da cuenta la factura
y por lo tanto es acreedora de la suma reclamada en la verificación.
b) La sentencia recurrida afirma
erróneamente que se trata de un crédito con lugar de pago en el extranjero. La
correcta valoración de la prueba no permite sostener esa conclusión. La factura
y documentación de fs. 24/26 da cuenta que el pago debía efectuarse en moneda
extranjera valor FOB. a los 120 días de la fecha de embarque, mediante
transferencia bancaria, actuando como beneficiario un banco francés
perfectamente individualizado, y donde se consigna una clave de identificación
numérica a tal efecto.
No obstante que la factura da
cuenta que las partes convinieron una transferencia bancaria, dato que resulta
trascendente pues determina el lugar de pago, la Cámara se aparta de las
constancias de este instrumento y sin sustento fáctico sostienen que la
operación debía cancelarse a través de un "depósito bancario en un banco
francés". Esto significa que de acuerdo al criterio que informa la
sentencia la deudora debía trasladarse a Francia y efectuar en un banco francés
un depósito bancario. La Cámara no ha precisado que el domicilio de ese banco
se encuentra en Argentina. Es en ese banco que está en Argentina donde debía
hacerse el depósito.
c) La mutación introducida por la
Cámara no es menor, habida cuenta de la especial relevancia sobre esta cuestión
debatida en orden a la aplicación o no de la reciprocidad prevista en el art. 4
Ver
Texto ley 24522. Atento a que independientemente de la nacionalidad de las
partes, si el crédito es pagadero en la República Argentina, la regla de la
reciprocidad no es exigible. Si las partes pactaron una
"transferencia" no es admisible que la Cámara sostenga que lo
convenido es un depósito, afirmación que luce como caprichosa, antojadiza y
arbitraria. La identificación entre transferencia y depósito bancario conlleva
una inadmisible arbitrariedad que perjudica los derechos de la acreedora. La
transferencia constituye por sí misma un pago sin transmisión de dinero que
queda hecho tan pronto como el banquero hace un asiento de cargo en la cuenta
del ordenador de la transferencia. La doctrina afirma que el aspecto contable
encubre una operación jurídica; en definitiva, la transferencia tiene como
último objetivo la liberación del deudor.
d) Si el pago debía efectuarse
mediante transferencia hay una evidente contradicción lógica en la sentencia
cuando afirma que el crédito es pagadero en el extranjero. Si fuese pagadero en
el extranjero no se advierte por qué razón acordaron que se realizara una
transferencia. Una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo; si es
transferencia no es depósito; y si es depósito no es transferencia. En este
caso, la transferencia se hacía en la Argentina y por tanto no es aplicable el
art. 4 Ver
Texto .
2. Recurso de Casación
La recurrente denuncia que el
tribunal interpreta y aplica erróneamente el art. 4 Ver
Texto ley 24522. Argumenta del siguiente modo:
La Cámara de Apelaciones no ha
subsumido correctamente los hechos definitivamente resueltos en el art. 4 Ver
Texto ley 24522.
En primer lugar, como lo señala
calificada doctrina, esta norma está referida exclusivamente a la quiebra, ya
que únicamente este tipo falencial puede ser peticionado por un acreedor; el
acreedor no puede solicitar el concurso preventivo de su deudor. En
consecuencia, el primer reproche que merece la sentencia es aplicar el art. 4 Ver
Texto a los concursos preventivos, norma que está reservada a la quiebra.
Además, la sentencia identifica o
confunde depósito bancario con transferencia bancaria; confunde la
transferencia bancaria a realizarse en nuestro país con el depósito a
efectuarse en una entidad bancaria francesa.
Ni siquiera etimológicamente pueden
confundirse las acciones de transferir con la de depositar. El depósito importa
la entrega de dinero a una entidad bancaria con la obligación de ésta de
restituirlo en el plazo pactado. En la transferencia no hay obligación de
restituir sino de entregar a un tercero. Si la Cámara hubiera analizado la
cuestión a la luz de la figura del crédito documentado habría advertido que
frente a la ausencia de reglamentación legal resultan de aplicación los arts.
1197 Ver
Texto , 1209 Ver
Texto , 1210 Ver
Texto y 1212 Ver
Texto CCiv. En el caso, rige el art. 1209 Ver
Texto , ignorado por la sentencia.
III. La cuestión a resolver en el
recurso de inconstitucionalidad
En definitiva, la cuestión a
resolver es si resulta arbitraria una sentencia que rechaza el pedido de
verificación por falta de prueba del requisito de la reciprocidad mencionado en
el art. 4 Ver
Texto ley 24522, dadas las siguientes circunstancias no discutidas de la
causa:
1. El síndico reconoce que según
los libros de comercio de la concursada: a) el acreedor vendió y entregó al
deudor concursado las mercaderías que se detallan en la factura acompañada; b)
no existe constancia alguna que la mercadería haya sido pagada.
2. La documental que instrumenta el
crédito contiene una cláusula que dice: "Condiciones de pago;
transferencia bancaria 120 días fecha de embarque. Banco beneficiario Credit
Lyonnais-Montpellier".
3. El acreedor no probó que en
Francia un crédito pagadero en la Argentina sería reconocido y podría cobrar en
iguales condiciones.
4. No se ha invocado, ni mucho
menos probado, que el deudor tenga otro concurso abierto en Francia, ni en
ningún otro país extranjero; tampoco que tenga bienes en el extranjero.
Responder a la pregunta formulada
exige analizar las constancias de autos (es decir, hechos y prueba) a la luz de
las normas existentes, por lo que no tendré más remedio que abordar hechos y
derecho en forma conjunta.
IV. El texto legal, un poco de su
historia y algunas reglas básicas
1. De los cuatro párrafos del art.
4 Ver
Texto , en el caso a resolver está en discusión la interpretación y
aplicación del tercero que dispone: "Reciprocidad. La verificación del
acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un
concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que,
recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina
puede verificar y cobrar, en iguales condiciones, en un concurso abierto en el
país en el cual aquel crédito es pagadero".
2. No haré un análisis detallado de
los cambios operados en el art. 4 Ver
Texto LC.; la historia es larga y está contaminada de criterios
político-económicos, a punto tal, que algunos atribuyeron a la reforma operada
por la ley 22917 Ver
Texto (2) a la presión de los acreedores extranjeros nacidos con motivo de
la renegociación de la deuda externa de los años 1980 a 1983 (ver Torre, Hugo
M., "Contratos internacionales. Jurisdicción. Art. 4 Ver
Texto Ley de Concursos", ED 112-927).
3. Lo cierto es que desde la
fórmula discriminatoria de la ley 19551 Ver
Texto (3) (ver crítica de Mairal, Héctor, "El tratamiento de los
créditos pagaderos en el extranjero bajo la Ley de Concursos Ver
Texto ", LL 1981-B-1190), se llegó, reformas legislativas intermedias,
al texto de la ley 24522 Ver
Texto . En lo fundamental, el ordenamiento vigente conserva la solución de
la ley 22917 Ver
Texto agregando como última frase del párr. 4º (bajo el título paridad en
los dividendos), "quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los
titulares de créditos con garantía real".
4. En suma, la ley distingue entre
acreedores pagaderos en el extranjero y acreedores pagaderos en el país.
La doctrina puntualiza,
unánimemente, que ni la nacionalidad ni el domicilio otorgan a un acreedor el
carácter de local o extranjero; tal calificación viene anexa al lugar de pago.
Tal criterio de distinción apareció en Argentina con la ley 19551 Ver
Texto ; en efecto, durante más de un siglo, en el concurso abierto en el
país, un acreedor-exportador que se presentaba a verificar, aunque su crédito
fuese pagadero en el extranjero, donde normalmente tiene su sede, recibía en el
concurso de su comprador abierto en la República Argentina un trato totalmente
igualitario al de los acreedores que habían vendido al deudor en el país
fijando como domicilio de pago un lugar dentro del territorio nacional. En consecuencia,
si un comerciante había sido declarado en quiebra en la República, pero no en
el extranjero, los acreedores, independiente de su nacionalidad y del lugar
donde el crédito había nacido o debía pagarse, podían verificar en las mismas
condiciones que un acreedor residente en el país o que su crédito fuese
pagadero en el país; por eso, la doctrina señala que aunque la Exposición de
motivos de la ley 19551 Ver
Texto dijo que la solución "responde a los principios
tradicionales", lo cierto es que la ley produjo, en este aspecto, un
cambio radical (comp. Mairal, Héctor, "El tratamiento de los créditos
pagaderos en el extranjero bajo la Ley de Concursos Ver
Texto ", LL 1981-B-1191; Weinberg de Roca, Inés, "Concursos
internacionales en la ley 24522 Ver
Texto ", ED 170-980; Malfussi, Carlos, "El art. 4 Ver
Texto Ley de Concursos 19551", LL 149-797; para una crítica al sistema
de la ley, aunque formulada en momentos en que se proyectaba, ver Kaller de
Orchansky, Berta, "Régimen de la quiebra extranacional", LL 129-1187).
5. En 1983, la Corte Federal evitó
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma. En efecto, fundada en que
"El control de constitucionalidad de una norma sólo es practicable como
ultima ratio del orden jurídico y, por ende, si existe posibilidad de lograr
una solución adecuada por otras razones, ha de acudirse en primer término a
dicha posibilidad"; el Superior Tribunal de la Nación entendió que el art.
4 Ver
Texto no era aplicable al caso porque el instrumento preveía una opción de
pago (en el extranjero y en el país); dada la existencia de la posibilidad de
pagar en el país, aun como alternativa, la norma no era aplicable y,
consecuentemente, no cabía pronunciarse por su constitucionalidad o
inconstitucionalidad (Corte Sup., 8/9/1983, "Banco Europeo para América
Latina v. Cura Hnos. S.A." Ver
Texto , ED 105-593, dos sentencias de la misma fecha y carátula, con nota
de Bidart Campos, Germán, "La Ley Concursal Ver
Texto y los créditos pagaderos en el exterior"; los fallos también se
publican en LL 1983-D-403 con nota desaprobatoria de Sancinetti, Marcelo,
"El art. 4 Ver
Texto ley 19551; su legitimidad constitucional y la arbitrariedad de la
propia Corte").
Aunque la sentencia siguió a la
doctrina según la cual las obligaciones con lugar de pago alternativo
expresamente pactado no ofrecen dificultad y el acreedor concurre con el resto
de los acreedores pagaderos en el país (ver, por ej., Goldschmidt, W., "El
art. 4 Ver
Texto ley 19551", ED 100-854; Costa, Miguel G. J., "Aplicación
del art. 4 Ver
Texto ley 19551", ED 105-899), fue acogida con criterios dispares:
Para algunos, la interpretación
restrictiva de la Corte significó, en los hechos, dar injusta prioridad al
acreedor hipotecario, banco con sede en el extranjero, sobre los trabajadores locales
(Sancinetti, Marcelo, "El art. 4 Ver
Texto ley 19551; su legitimidad constitucional y la arbitrariedad de la
propia Corte" cit., LL 1983-D-403; en un trabajo posterior, el autor
insistió en las presiones extranjeras para la reforma; ver "El art. 4 Ver
Texto Ley de Concursos: historia e histeria de una reforma", en RDCO
1984, n. 17, p. 139; conf. Onetto, Claudio, "Alcances de la preferencia
local establecida por el art. 4 Ver
Texto ley 19551", ED 75-767).
Bidart Campos hizo otra lectura (ED
105-593). Dijo que, intentando leer entre líneas, tenía la impresión de que la
Corte se introdujo en cuestiones de hecho que las partes no le habían
propuesto, como es analizar la escritura hipotecaria, sólo para no declarar
inconstitucional la norma. En una nota publicada anteriormente, el mismo autor
analizó el art. 4 Ver
Texto ley 19551 desde la perspectiva constitucional; aunque el texto que
comentaba no es el actual, algunas de sus apreciaciones son trasladables a la
norma vigente. Decía el maestro que el problema constitucional se agrava cuando
hay un solo concurso (el que está en el país). "El concurso único no
admite discriminar desigualitariamente entre unos acreedores y otros (pagaderos
aquí o en el extranjero) porque los que son titulares de créditos a cancelar en
el extranjero, donde no hay quiebra, tienen suficiente punto de conexión con la
jurisdicción argentina como para invocar aquí la protección integral de la
Constitución. Ese punto de conexión está dado, doblemente, por la pendencia del
único concurso ante el tribunal argentino y por la existencia de bienes del
deudor en nuestro territorio. ¿Y cuál es la protección constitucional que no
puede burlarse? Es múltiple: a) el derecho a la jurisdicción, que importa
permitir al acreedor de marras, que carece de una quiebra extranjera a la cual
acudir, verificar su crédito y concurrir a la masa de acreedores en la
Argentina sin postergación alguna, y en pie de igualdad con los acreedores que
llamaríamos internos; b) el derecho de propiedad, que no consiente que el
acreedor extranjero sea colocado en lugar relegado; c) el principio de
razonabilidad, que tampoco tolera distinguir entre acreedores internos y
extranjeros cuando el concurso del deudor tramita únicamente en la Argentina y
su patrimonio responsable ante la masa de acreedores se halla en territorio
argentino; d) la igualdad jurídica y la igualdad ante la ley, que repudian
discriminaciones arbitrarias, hostiles, desprovistas de fundamento suficiente
etc." (Bidart Campos, Germán, "El art. 4 Ver
Texto Ley de Concursos y la Constitución", ED 104-1019).
V. La carga de la prueba de la
reciprocidad a la luz de las reglas reseñadas
Adelanto mi adhesión a la opinión
de quienes sostienen que, "aunque en principio, la carga de la prueba de
la reciprocidad incumbe al acreedor peticionante, el requisito puede
acreditarse a través de la actividad del síndico o, incluso, del propio juez;
el síndico debe cooperar en la investigación y el juez puede hacerlo de oficio;
en otros términos, la omisión del acreedor no necesariamente debe determinar el
rechazo del pedido de verificación o revisión (ver en esta posición Rouillon,
Adolfo, "Cuestiones de Derecho Internacional Privado en la Ley Concursal
argentina 24522 Ver
Texto ", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, 1999, año XLIV, n. 37, p. 25; Di Tullio, José A., y
Ruiz, Sergio G., "Verificación de créditos extranjeros: cláusula de
reciprocidad", JA 2000-IV-985; Boggiano, Antonio, "Derecho Internacional
Privado" , t. II, 1992, Ed. Abeledo-Perrot, p. 1022;
Belmaña, Ricardo J., "Del requisito de la reciprocidad exigido por el art.
4 Ver
Texto ley 24522", en "Derecho Concursal argentino e
iberoamericano", t. III, 1997, Ed. Ad-Hoc, p. 187; Cichero, Liliana E.,
"Algunas reflexiones acerca de los concursos transnacionales y el
reconocimiento de las acreedores verificatorias", La Ley Actualidad,
8/8/2002, p. 1; Sonoda, Juan, "Verificación de créditos regidos por
derecho extranjero", en RDPC 2002-3, Concursos, p. 74; C. Nac. Com., sala
B, 22/8/1990, "Cacace, Horacio y otros" Ver
Texto ; sala A, 29/10/1997, "Banco Federal Argentino S.A. s/incidente
de revisión Bank of Austria" Ver
Texto , ambos citados por Rouillon, Adolfo, "Cuestiones de Derecho
Internacional Privado en la Ley Concursal argentina 24522 Ver
Texto ", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, 1999, año XLIV, n. 37, p. 25).
Explicaré las razones de mi
adhesión:
1. Interpretación gramatical.
La norma transcripta habla en forma
impersonal. En efecto, dice que la verificación está "condicionada a que
se demuestre"; es decir, no señala quién debe demostrar (el acreedor, el
síndico, el juez de oficio, etc.) por lo que la prueba de la reciprocidad
podría incorporarse al expediente por la actividad de diferentes sujetos.
No se me escapa que la ley 24522 Ver
Texto parece haber abandonado esa forma impersonal cuando agregó la última
frase que dice "quedan exceptuados de probar la reciprocidad los titulares
de créditos con garantía real". Sin embargo, esa expresión, además de
estar como última frase del párr. 4º , que no habla de la reciprocidad sino de
la paridad en los dividendos (para esta crítica metodológica ver Würst, Walter,
"La quiebra extranacional", RDCO año 29, 1996, p. 461; Rouillon,
Adolfo, "Cuestiones de Derecho Internacional Privado en la Ley Concursal
argentina 24522 Ver
Texto ", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, 1999, año XLIV, n. 37, p. 23, nota 32), no se
incorporó para referirse concretamente a la carga probatoria, sino para dar
solución al problema generado por los acreedores con garantías reales
facultados para formar concurso especial, cuya situación era prácticamente
insoluble durante la vigencia de la ley 22917 Ver
Texto .
2. Interpretación sistemática de la
ley concursal Ver
Texto .
Dentro de las facultades
instructorias y de investigación, cabe a los jueces requerir al síndico (art.
33 Ver
Texto ) y a todas las otras partes interesadas, los elementos que le
permitan establecer el contenido del derecho extranjero que eventualmente
resulte aplicable al caso.
3. Interpretación sistemática del
resto del ordenamiento.
La posición asumida por la
sindicatura seguida por los jueces de grado según la cual sólo al acreedor
incumbe la prueba del requisito de la reciprocidad implica visualizar el
derecho extranjero como un hecho (para esta cuestión ver, esencialmente, entre
muchos, Ruiz Díaz Labrano, Roberto, "La aplicación de las leyes
extranjeras y su efecto frente al Derecho", 1992, Ed. Intercontinental,
Asunción del Paraguay, ps. 253 y ss.).
Es verdad que éste es el sistema
del art. 13 Ver
Texto CCiv. ("La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en
que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República
por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial"). Sin embargo,
esta norma no pone un valladar a la posición que sostengo por las siguientes
razones:
a) Es dudosa la aplicación de esa
norma al caso de autos, desde que, estrictamente, no trata de aplicar la ley
extranjera; Sabate Sas S.A. no ha pedido que se aplique la ley francesa a su
crédito; él se ha sometido a la Ley de Concursos argentina Ver
Texto ; la ley extranjera (francesa, en el caso) aparece no para ser
"aplicada" sino al solo efecto de acreditar que no discrimina al
acreedor nacional.
b) Aunque se estimase que esa
interpretación responde a un criterio demasiado aferrado a las palabras del
art. 13 Ver
Texto , no puede olvidarse que "mucha agua ha pasado" debajo del
puente de los principios generales del derecho internacional desde la sanción
del Código Civil en 1871.
Un sector de la doctrina más
moderna entiende que la ley extranjera no es un hecho, desde que la norma
jurídica no pierde su naturaleza por la circunstancia de traspasar la frontera
del Estado; consecuentemente, siempre que la relación jurídica determina como
aplicable una norma, sea nacional o extranjera, se está frente a una cuestión
de derecho. Mas no es necesario llegar a tanto; basta afirmar que se trata de
un hecho notorio, que no exige demostración alguna, por lo que no se plantean
dudas en torno a quién carga con el onus probandi (ver, entre muchos, Perugini,
Alicia, "Aplicación del Derecho extranjero de oficio y calificaciones en
el Derecho Internacional Privado argentino. La apariencia de la cuestión
previa", LL 1984-D-560; Sonoda, Juan, "Verificación de créditos
regidos por Derecho extranjero", en RDPC, 2002-3, Concursos, p. 73). Dice
Goldschmidt: "El Derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no
quiere decir un hecho que todo el mundo tenga presente, sino un hecho sobre el
que todo el mundo puede informarse de modo auténtico. Como tal hecho notorio,
el juez puede tenerlo en cuenta oficialmente, sin perjuicio de que las partes
lo aleguen y que aporten todas las pruebas que estimen oportunas. El
tratamiento procesal del hecho notorio se basa en la aspiración de conservar el
decoro de los tribunales. En efecto, los jueces incurrirían en una situación de
ridiculez si se atuviesen a alegaciones concordantes de las partes sobre el
derecho extranjero cuyo eventual divorcio de la situación jurídica real en el
país extranjero cualquier estudioso puede descubrir cuanto le apetezca. La
regla sobre la oficialidad de la averiguación de los hechos notorios, si no
consta en los códigos procesales, puede estimarse de derecho procesal
consuetudinario. Por ende, es lícito considerar el art. 13 Ver
Texto CCiv. como derogado por el derecho procesal provincial
consuetudinario" (Goldschmidt, Werner, "Derecho Internacional
Privado", 1974, Ed. Depalma, n. 384, p. 470).
c) La ratificación argentina de la
CIDIP. II (Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, aprobada por la Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derecho Internacional Privado) por ley 22291 (4) ha
abierto el cauce para una interpretación judicial más amplia y flexible sobre
ese onus probandi (Rouillon, Adolfo, "Cuestiones de Derecho Internacional
Privado en la Ley Concursal argentina 24522 Ver
Texto ", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, 1999, año XLIV, n. 37, p. 25). El art. 2 de ese documento dice: "Los jueces y autoridades de los
Estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo
harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de
que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
extranjera invocada". Yendo más lejos aún, Goldschmidt sostuvo que la
ratificación por nuestro país de la convención significa la derogación del art.
13 Ver
Texto (Goldschmidt, "El Derecho extranjero en el proceso; los tres
enfoques argentinos", ED 115-802)
El criterio de la convención ha
sido seguido por el art. 377 Ver
Texto parte final CPCCN., que dispone: "Si la ley extranjera invocada
por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su
existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio".
d) No debe olvidarse la naturaleza
de la "reciprocidad".
La doctrina mayoritaria entiende
que la reciprocidad es una supervivencia de la teoría de la comitas gentium o
cortesía internacional y subsiste en el derecho internacional en varias
instituciones (Kaller, Berta, "Reflexiones sobre el art. 4 Ver
Texto Ley de Concursos antes y después de su reforma", RDCO, año 16,
1983, p. 712); también afirma que es una manifestación "retorsiva", o
sea, implica la aplicación del derecho de retorsión, medio por el cual un
Estado contesta con igual o semejante manera de obrar ante una falta de equidad
cometida por otro; el fin de la retorsión, en un marco de justicia estricta, se
limita a devolver por un agravio, otro de análoga naturaleza que cesa en el
momento en que el Estado ofensor rectifica su proceder (Uzal, María E.,
"Art. 4 Ver
Texto ley 19551, reformado por la ley 22917 Ver
Texto . Algunas reflexiones sobre su filiación sistemática", RDCO
1985, n. 18, p. 546, nota 29). Para algunos autores tal requisito responde a la
idea de justicia distributiva, pero se quejan de la solución del art. 4 Ver
Texto porque entienden que responde a una mera "apariencia", que
en el caso tiene mucho de ficticio, "porque Argentina no es exportador de
capital sino sólo deudor por lo que la igualdad de trata beneficia, en los
hechos, a los países naturalmente acreedores; lejos están los tiempos en que
los bancos argentinos daban crédito a la industria norteamericana, inglesa o
suiza" (Sancinetti, Marcelo, "El art. 4 Ver
Texto Ley de Concursos: historia e histeria de una reforma", en RDCO
1984, n. 17, p. 158).
Pues bien, la regla de la
reciprocidad, más allá de las críticas que la moderna doctrina
internacionalista le formula (ver citas de nota 25 de Radzyminski, Alejandro,
"Sistema de Derecho Internacional Privado Concursal argentino", en
RDCO, n. 23, 1990-A-209) no fue la tradicional en el Derecho argentino; se
incorporó recién en 1983 creando un requisito que, como he señalado al
transcribir la opinión del maestro Bidart Campos, no parece demasiado
justificado cuando no hay concurso abierto en el extranjero ni el deudor tiene
bienes en el extranjero. Dicho de otro modo, cuando el deudor sólo tiene bienes
en la República y el acreedor pagadero en el extranjero tiene exclusivamente
estos bienes como resguardo de su crédito, la universalidad del patrimonio del
deudor y la existencia de todos los bienes dentro de la República colocan al
acreedor en la absoluta necesidad de comparecer al país; ¿Cuál es la razón para
negarle la incorporación al pasivo? Por eso, hoy se ha dicho que la regla de la
reciprocidad, aunque significó un adelanto en el camino hacia la disminución de
las diferencias, hoy parece francamente inapropiada (Rouillon, Adolfo,
"Cuestiones de Derecho Internacional Privado en la Ley Concursal argentina
24522 Ver
Texto ", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, 1999, año XLIV, n. 37, p. 20). Siendo así, no se debe
ser excesivamente riguroso en la carga de la prueba.
Es verdad que la legislación
concursal argentina no distingue según la nacionalidad ni el domicilio del
acreedor sino conforme una cualidad del crédito (ser pagadero en el extranjero)
y por eso, como regla, la exigencia no es inconstitucional (ver Rouillon,
Adolfo, "Cuestiones de Derecho internacional privado en la Ley Concursal
argentina 24522 Ver
Texto ", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires, 1999, año XLIV, n. 37, p. 19), pero no puede ignorarse la
realidad: normalmente, cuando se pacta que la obligación es pagadera en el
extranjero es porque el acreedor es de nacionalidad de ese país o está
domiciliado en ese país. Consecuentemente, un exceso de rigor en la carga de la
prueba puede llevar, indirectamente, a la discriminación del acreedor mismo.
Por lo demás, si la reciprocidad es
expresión de un medio sancionatorio, no parece razonable aplicar semejante
sanción cuando el juez tiene todas las posibilidades de determinar el derecho
aplicable en el país donde el crédito debe ser cumplido.
e) Como consecuencia del aumento
del comercio internacional, la evolución legislativa, tiende a permitir cada
vez, con menos trabas, el acceso a los tribunales argentinos de los acreedores
cuyos créditos son pagaderos en el extranjero (Weinberg, Inés, "Derecho de
acreedores extranjeros", en RDCO 18, 1985, p. 699).
Se trata de una tendencia
inexorable. La Ley Modelo de Procesos Universales de Uncitral del 30/5/1997
dispone que los acreedores, sin importar el país al que pertenezcan, recibirán
un tratamiento igualitario, sin discriminaciones. Por eso, conforme los arts.
13 y 14 de esa ley modelo invertirían la carga probatoria: la reciprocidad se
presumiría y debería probar su inexistencia quien así lo alegase (ver Rouillon,
Adolfo, "Concursos con repercusión transnacional. La ley modelo de la
CNUDMI. -Uncitral- sobre insolvencia transfronteriza", en obra colectiva,
dirigida por Rouillon, A., "Derecho Concursal", homenaje a Guillermo
Mosso, La Ley, 2004, p. 796).
f) La cuestión a resolver es
esencialmente mercantil, por lo que cabe inclinarse por la tendencia del fuero
comercial respecto a la aplicación de oficio de la ley extranjera (para las diferentes
tendencias en el fuero civil y comercial, ver Basz, Victoria y Campanella,
Elisabet, "Derecho Internacional Privado", 1999, Ed. Rubinzal, p. 86)
g) No desconozco que en decisión
del 2/3/1999 recaída en el concurso de Altar-pec S.A., el recordado Dr.
Guillermo Mosso declaró inadmisible el crédito de un acreedor pagadero en el
extranjero que no acreditó el requisito de la reciprocidad; no obstante, aclaró
que esa decisión no hacía cosa juzgada material pues quedaba abierta la
posibilidad de que el acreedor probara los extremos en un incidente ulterior;
sin embargo, estimo que aquel precedente no guarda sustancial identidad con el
presente, desde que esa decisión también hace referencia a que el acreedor no
había probado la existencia misma de la sociedad, ni la personería invocada con
las legalizaciones de rigor, la documentación aportada no había sido traducida,
etc. (decisión inédita, comentada por Roitman y Di Tullio en RDPC 2000-1-453).
VI. La aplicación de las reglas
mencionadas al caso a resolver
1. Conforme lo expuesto, tengo la
convicción de que el síndico pudo (merced a las atribuciones fijadas por el
art. 32), y el juez debió, dado el principio del iuria novit curia, verificar
cuál es el régimen jurídico de la ley francesa.
2. ¿Cuál es ese régimen?
Nada hay en la ley francesa que
discrimine al acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero. Todos los
acreedores están sometidos al procedimiento fijado por los arts. 46 y ss. Ley
de Saneamiento y Liquidación Judicial de Empresas de 1985, no habiéndose
operado modificaciones legales en este aspecto (una traducción completa del
texto se encuentra en "Textos de Derecho Concursal europeo", 1993,
Ed. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio,
Madrid, p. 127).
Los autores argentinos también
señalan esta solución. Berta Kaller enseñaba: "Una revisión del Derecho
comparado revela que, en general, no se excluye ni posterga a los acreedores
extranjeros. No posponen a los acreedores extranjeros las legislaciones de
Alemania, Francia, Inglaterra, Estados Unidos, Holanda, Bélgica, España
(Kaller, Berta, "Reflexiones sobre el art. 4 Ver
Texto Ley de Concursos antes y después de su reforma", RDCO, año 16,
1983, p. 715). Con igual criterio Mairal dice y repite Di Tullio: "Pasemos
revista a la legislación de los principales países con los que el nuestro
mantiene vínculos comerciales y financieros y veremos que ni en Alemania, ni en
Bélgica, ni en España, ni en los EE.UU., ni en Francia, ni en Holanda, ni
Inglaterra, ni en Italia, se discrimina a los acreedores del exterior. Más aún,
en algunos casos se les otorgan plazos más largos que a los acreedores locales para
que puedan verificar sus créditos (Mairal, Héctor, "El tratamiento de los
créditos pagaderos en el extranjero bajo la Ley de Concursos Ver
Texto ", LL 1981-C-1196; Di Tullio y otro, "Verificación de
créditos extranjeros: cláusula de reciprocidad", JA 2000-IV-991, nota 47).
Por mi parte, ninguno de los libros
franceses que he podido compulsar establecen diferencias entre acreedores
pagaderos en Francia y pagaderos en el extranjero (ver, por ej., Vallansan,
Jocelyne, "Redressement et liquidation judiciaires", 1996, Ed. Litec,
París, p. 102; Le Corre, Pierre M., "Le créanceir FACE au redressement et
à la liquidation judiciaires des entreprises", 2000, Ed. Université
Aix-Marseille, Marseille).
3. Si como lo sostiene la doctrina,
la finalidad principal buscada en esta disciplina es encontrar una solución
justa para la inclusión dentro del pasivo concursal de los acreedores denominados
extranjeros (ver Cichero, Liliana E., "Algunas reflexiones acerca de los
concursos transnacionales y el reconocimiento de las acreedores
verificatorias", La Ley Actualidad, 8/8/2002) parece muy lejos de tal
objetivo negar derecho a un acreedor a quien se reconoce como de legítimo
abono, desde que entregó la mercadería y nunca se le pagó, sólo porque no
acreditó la ley francesa, país con el que Argentina tiene un pasado jurídico
común, que no discrimina a los acreedores y a cuya legislación el juez puede
acceder, incluso, a través de medios electrónicos.
4. No abrigo dudas, pues, que la
sentencia recurrida adolece de exceso de rigor ritual manifiesto en la
apreciación de la carga probatoria, y de error normativo al haber cerrado los
ojos a la legislación francesa.
VII. Innecesariedad de ingresar en
el resto de los agravios
Este modo de resolver hace
innecesario ingresar en el resto de los agravios, o sea, los referidos a:
1. Los alcances jurídicos de la
expresión "transferencia bancaria", cuestión discutida, pues se
carece de regulación legal, no sólo en la República Argentina sino en otros
países. Recuérdese que el creciente comercio internacional ha hecho que
Naciones Unidas se interese por la problemática, habiéndose llegado a una
"Ley Modelo" que fue finalmente aprobada por la Comisión de las
Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (ver Lojendio Osborne,
Ignacio, "Transferencia bancaria. Ley modelo sobre transferencias
internacionales de crédito", en Estudios de Derecho bancario y bursátil.
Homenaje a Evelio Verdera y Tuells, Madrid, La ley, t. II, 1994, p. 1473). En
nuestro país la omisión legislativa ha llevado a calificada doctrina a dar
algunos lineamientos a los que esa ley debería someterse, especialmente en los
supuestos de transferencias electrónicas, por ser éstas el medio hoy más
frecuente (ver, entre otros, Bergel, S. D. y otros, "Hacia una ley que
regule la transferencia electrónica de fondos", Congreso Argentino de
Derecho comercial, 1990, vol I, p. 281; Bekerman, Jorge, "Transferencia
electrónica de fondos. El derecho de la informática y un alerta a los
bancos", LL 1987-C-685; Baglietto, Sebastián y otros, "Transferencia
electrónica de fondos", LL 1998-C-1311).
De cualquier modo, la superación de
algunas dificultades, incluso la generada por el concepto mismo de
transferencia, las relaciones y responsabilidades frente al cliente, los
vínculos interbancarios, etc. (para estas cuestiones ver, especialmente,
Vázquez Pena, Manuel J., "La transferencia bancaria de crédito",
1998, Ed. Marcial Pons, Madrid; Alvarado Herrera, Lucía, "La transferencia
bancaria", 1999, Ed. Consejo Económico y Social, Madrid; Bonet Sánchez,
José I., "La transferencia bancaria", en obra colectiva dirigida por
Nieto Carol, Ubaldo, "Contratos bancarios y parabancarios", cap. XI,
1998, Ed. Lex Nova, Valladolid, p. 327 y sus citas; Zunzunegui, Fernando,
"Derecho del mercado financiero", cap. 25, 1997, Ed. Marcial Pons,
Madrid, ps. 383 y ss.; Sequeiro Martín, "La transferencia bancaria de créditos",
en "Estudios de Derecho bancario y bursátil", homenaje a Evelio
Verdera y Tuells, Madrid, t. III, 1994, La ley, p. 2531) no soluciona la
cuestión que se planteó en autos en las instancias inferiores, o sea, cual es
el lugar de pago cuando éste se hace a través de una transferencia bancaria.
2. El ámbito de aplicación del art.
4 Ver
Texto , o sea, si se aplica a todos los procesos universales de insolvencia
(concurso preventivo incluido), o sólo a la quiebra, como lo sostuvo la Sup.
Corte Bs. As., en decisión 19/10/1993 (RDCO 1993-B, año 26, p. 319 y en DJ
1994-2-34), con apoyo doctrinal (ver, entre otros, Costa, Miguel G. J.,
"Aplicación del art. 4 Ver
Texto ley 19551", ED 105-898; Alberti, Edgardo M., "¿Es aplicable
el art. 4 Ver
Texto ley 19551 a todos los concursos o sólo a las quiebras?", LL
1981-A-768; Pallasa, Manuel, "Vigencia y significación ancestral del art.
4 Ver
Texto ley 19551", LL 1983-C-1052; Silvestre, Saúl, "Un fallo que
reafirma la doctrina concursal mayoritaria", en obra coordinada por A.
Dreyzin de Klor, Temas de Derecho de la integración. Derecho Internacional
Privado", 1998, Ed. Advocatus, p. 369; en contra, sosteniendo la
aplicación tanto al concurso como a la quiebra, Cichero, Liliana E.,
"Algunas reflexiones acerca de los concursos transnacionales y el
reconocimiento de las acreedores verificatorias", La Ley Actualidad,
8/8/2002).
VIII. Conclusiones
Por todo lo expuesto, y si mi voto
es compartido por mis colegas de sala, corresponde acoger el recurso de
inconstitucionalidad, sobreseer el de casación, revocar la sentencia recurrida
y declarar verificado el crédito cuya insinuación se solicita, en calidad de
quirografario.
En autos se ha peticionado una suma
en dólares; dado que las instancias declararon inadmisible el crédito, no
ingresaron en la cuestión de la pesificación, ni en el tema de la tasa de
interés. Tratándose de un proceso concursal, el abordaje directo de esta sala
de estos aspectos podría llegar a producir una desigualdad con el resto de los
acreedores quirografarios ya verificados y declarados admisibles. En
consecuencia, corresponde que, sin perjuicio de los oportunos recursos que
pudiesen corresponder, el juez de primera instancia se pronuncie sobre ambos
rubros (pesificación y tasa de interés). Consecuentemente, cabe diferir la
regulación de honorarios hasta tanto ellos queden establecidos.
Las costas de todas las instancias
se impondrán en el orden causado por las siguientes razones: a) El acreedor se
presentó por el régimen de la verificación tardía; b) La sindicatura y la
concursada se opusieron a la verificación; c) Esta Corte declara la admisión
del crédito pero sobre la base de una línea argumental que coincide sólo
parcialmente con la recurrente.
Así voto.
El Dr. Pérez Hualde, adhiere por
sus fundamentos al voto que antecede.
2ª cuestión.- La Dra. Kemelmajer de
Carlucci dijo:
Atento el modo como ha sido
resuelta la cuestión anterior corresponde hacer lugar a los recursos
extraordinarios de inconstitucionalidad y casación deducidos a fs. 16/23 por la
acreedora contra la sentencia de fs. 94/97 del expte. 42086/64745 "Sabate
Sas S.A. en Jº Covisán S.A. s/concurso preventivo s/verif. tardía" Ver
Texto dictada por la Cámara 1ª Civil Comercial, Minas, Paz y Tributario de
la Circunscripción 2ª, la que se deja sin efecto. En consecuencia, corresponde
hacer lugar al incidente de verificación tardía y declarar verificado el
crédito de Sabate Sas S.A. por la suma que el juzgado determine conforme los
criterios que el tribunal tiene establecidos en materia de pesificación, sin
perjuicio del oportuno recurso y, en calidad de quirografario.
Así voto.
El Dr. Pérez Hualde adhiere al voto
que antecede.
3ª cuestión.- La Dra. Kemelmajer de
Carlucci dijo:
De conformidad a lo resuelto en las
cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de todas las
instancias en el orden causado, en función de lo expuesto en el cap. VIII de la
primera cuestión.
Así voto.
El Dr. Pérez Hualde, adhiere al
voto que antecede.
Por el mérito que resulta del
acuerdo precedente, la sala 1ª de la Suprema Corte de Justicia fallando en
definitiva, resuelve: 1) Hacer lugar a los recursos extraordinarios de
inconstitucionalidad y casación deducidos a fs. 16/23 por la acreedora contra
la sentencia de fs. 94/97 del expte. 42086/64745 "Sabate Sas S.A. en Jº
Covisán S.A. s/concurso preventivo s/verif. tardía" Ver
Texto , dictada por la Cámara 1ª Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario
de la Circunscripción 2ª, la que se deja sin efecto. En consecuencia, la
sentencia de Cámara queda redactada del siguiente modo:
"I. Admitir el recurso de
apelación deducido por la acreedora contra la resolución de primera instancia
de fs. 55/57 la que se revoca, en consecuencia la parte resolutiva de esa
sentencia queda redactada del siguiente modo:
`I) Hacer lugar al incidente de
verificación tardía y declarar verificado el crédito de Sabate Sas S.A. por la
suma que el juzgado determine conforme los criterios que el tribunal tiene
establecidos en materia de pesificación, sin perjuicio del oportuno recurso y
en calidad de quirografario. II) Imponer las costas por su orden. III) Diferir
la regulación de honorarios para su oportunidad'".
"II. Imponer las costas de
alzada por su orden. III. Diferir la regulación de honorarios para su
oportunidad".
2) Imponer las costas de los
recursos de inconstitucionalidad y casación por su orden. 3) Diferir la
regulación de honorarios para su oportunidad. 4) Líbrese cheque a la orden del
recurrente, por la suma de $ 352 con imputación a las boletas de depósitos
obrantes a fs. 1 y 2. Se deja constancia de que la presente resolución no es
suscripta por el Dr. Fernando Romano, por encontrarse en uso de licencia (art.
88 Ver
Texto ap. III CPC. [5]). Notifíquese.- Aída Kemelmajer de Carlucci.-
Alejandro Pérez Hualde.
NOTAS:
(1) LA 1995-B-1547 - (2) LA
1983-B-1649 - (3) t.o. 1984, LA 1984-B-909 - (4) LA 1980-B-1560 - (5) LA
1993-A-1037.
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