miércoles, 6 de noviembre de 2013

La Insolvencia Transfronteriza De Las Empresas Binacionales Argentino-Brasileras

Por Eloísa B. Raya de Vera ( Abogada. Profesora de Derecho Internacional Privado
Directora del Instituto de Derecho Internacional del Colegio de Abogados de San Martín)


El contexto internacional
La insolvencia transfronteriza fue un tema muy poco estudiado en el Derecho Internacional Privado clásico. Hoy, la situación es diferente…Ello puede deberse, en principio, a la globalización de la economía y al nuevo rol que han asumido las empresas multinacionales. Todo ello exige de una normativa particular.
En efecto, el comercio internacional, que estaba originariamente dominado por los Estados, hoy reconoce nuevas caras. La importancia de las firmas en la economía mundial encuentra su principal causa en el cambio de la estructura de la producción (intraindustrial-economías de escala) que trajo como consecuencia mayores exigencias de liberalización.
El avance de los medios tecnológicos del transporte aceleró la respuesta a las demandas internacionales y provocó que las empresas se internacionalizaran. Ya no representaba un costo importante que la empresa diversificara su producción en distintos estados. Mucho menos si el comercio internacional estaba liberalizado al igual que los movimientos de capital. Ello hizo que una empresa americana se estableciera en Japón (por tener menores costos) y venda sus productos en EE.UU por ejemplo.
Los vínculos entre las empresas en economías diferentes han crecido a un ritmo acelerado. Estos vínculos incluyen arreglos de subcontratación de largo plazo, inversiones cruzadas, participaciones minoritarias en acciones, acuerdos sobre franquicias, etc.
El alcance global de las compañías transnacionales significa que países diferentes se convierten en sustitutos cercanos de los locales. La capacidad de las compañías globales para transferir y diversificar la producción en escala regional como parte de sus actividades mundiales ha producido en todas partes una competencia de localización entre países cada vez mayor1.
El papel internacional de las empresas, tornó internacional a los contratos comerciales, tornó internacional el vínculo con los distintos sujetos de la relación jurídica contractual; en fin, tornó internacional al patrimonio social.
Las empresas binacionales argentino-brasileras2
Dentro de este esquema y con el objeto de establecer instrumentos normativos que regulen la actuación internacional de las empresas con el fin de promoverlas, por un instrumento formal de derecho internacional (Tratado) fue establecido el régimen sobre empresas binacionales argentino-brasileras3. Este tratado se inserta en un marco fundacional: el Acta de Iguazú de 1985, un marco jurídico general: el Tratado de Integración, Cooperación y desarrollo de 1988, y un marco jurídico propio: el Protocolo 5.
El Estatuto determina que las EBAB estarán sometidas a la legislación interna del Estado en el cual obtengan su registración. No tienen personería internacional ni tampoco configuran un nuevo tipo societario de derecho interno, ya que lo que estipuló el Estatuto es estructurar un régimen jurídico especial, vigente en ambos países, que fija condiciones para la caracterización de la empresa binacional, reunidas las cuales –y mediando un trámite de registros- se hace aplicable el tratamiento preferencial, sin tocar ni modificar el derecho de sociedades, pero levantando para estas empresas algunas barreras que la legislación económica de los dos países tiene en materia de transferencias de fondos, movimientos de recursos productivos y de personal, acceso a beneficios y al crédito, etc.
El factor determinante para establecer el trato preferencial es el de propiedad conjunta. Para que se obtenga esta calificación deben reunirse las siguientes condiciones: a) que por lo menos el 80% del capital social y de los votos pertenezca a inversores nacionales de Argentina y Brasil; b) que se asegure a esos inversores el control real y efectivo de la empresa; c) que por lo menos la participación de inversores de cada uno de los dos países tenga derecho a elegir, como mínimo, un miembro de los órganos de administración y del órgano de fiscalización interna de la empresa.
Se considera inversor nacional a las personas físicas que se encuentren domiciliadas en cualquiera de los dos países (independientemente de su nacionalidad) ó las personas jurídicas de derecho público de cualquiera de los dos países ó las personas jurídicas de derecho privado de cualquiera de los dos países en las cuales las personas indicadas en los supuestos anteriores tengan la mayoría del capital social y de los votos, así como el efectivo control administrativo y tecnológico.
Por otra parte se exige que las EBAB se constituyan y tengan su sede en Argentina o en Brasil, pudiendo abrir sucursales o constituir filiales en el otro país; que adicionen a su razón social las siglas EBAB y que revistan una de las formas jurídicas admitidas por la legislación del país elegido para la sede. Si se opta por la figura de la sociedad anónima, las acciones serán, obligatoriamente, nominativas no transferibles por endoso.
Las EBAB pueden tener por objeto cualquier actividad económica permitida por las leyes del país de su sede, salvo las limitaciones establecidas por normas constitucionales (esta disposición fue incorporada debido a un pedido expreso realizado por el gobierno brasileño).
El Estatuto permite que se aporte a las empresas binacionales todo recurso admitido por la legislación del país donde instalan su sede.
Las ventajas que el Estatuto establece para las EBAB son las siguientes: a) trato nacional: la empresa binacional tendrá en el país de su actuación el mismo tratamiento que se les da a las empresas de capital nacional en ese país (aunque la mayoría de su capital pertenezca a inversores del otro) en cuatro materias: 1) tributación interna, 2) acceso al crédito interno, 3) acceso a incentivos de promoción industrial, 4) acceso a compras y contratos del sector público.
b) Derechos de giro de los inversores: el compromiso de permitir la libre transferencia de utilidades, previo pago de los impuestos que correspondan, constituye un importante beneficio para los inversores en empresas binacionales y sus sucursales y filiales. Se deben cumplimentar siempre dos condiciones: 1) que las utilidades sean giradas al país de origen de la inversión, y 2) que la distribución se haga proporcionalmente a la participación obligatoria de los inversores argentinos y brasileños.
c) Movimientos de personal: con el objeto de facilitar las transferencias del personal empleado en las binacionales, el estatuto prevé: 1) agilizar la obtención de permisos temporales y definitivos de residencia, y 2) reconocer recíprocamente los títulos profesionales.
Independientemente del trámite de constitución y registro como sociedad en el país de la sede, la binacional debe cumplir el procedimiento establecido en el estatuto (art. VIII) para operar con ese carácter. Las etapas de esas formalidades son las siguientes: 1) presentar a la autoridad de aplicación local un acuerdo suscripto entre los asociados especificando el objeto, plan de actividades, identificación de los socios, estructura del capital, aportes y su valuación, distribución de los cargos ejecutivos, reglas para distribución de las utilidades y reglas para la solución de conflictos con elección del foro. 2) Si la presentación satisface los requerimientos del estatuto, la autoridad de aplicación emite el certificado provisorio, donde consta el monto del capital, la naturaleza de los aportes y los porcentajes de cada inversor. 3) Presentado el certificado provisorio ante la autoridad de aplicación del otro país, es autorizada la transferencia de los aportes individualizados en el certificado. 4) Constituida la sociedad en el país de su sede e integrado el capital, se acude nuevamente a la autoridad del país donde se radica la empresa para solicitar el certificado definitivo, demostrando: inscripción de la sociedad, copia del contrato social y estatuto, declaración jurada de los directivos sobre la adecuación de los porcentajes de participaciones a lo requerido por el estatuto de empresas binacionales. 5) Emisión del certificado definitivo y comunicación a la autoridad de aplicación del otro país.4
Sin dudas, el Estatuto de Empresas Binacionales le otorgaba (tal como fue descripto precedentemente) a estas firmas una ventaja comparativa importante para invertir y relocalizar sus capitales en alguno de estos estados.
Durante el trienio 1990-93 la Argentina invirtió 2.875 millones de dólares, cifra que se incrementó a 5.397 millones de dólares en el período 1994-96. Por su parte Brasil invirtió durante 1990-93, 984 millones cifra que se incrementó a 6.187 millones durante el período 1994-96. Luego de ese período ambos países incrementaron sus inversiones en casi un 200%.5
A la fecha existen seis EBAB registradas en Brasil y dos en Argentina6 con certificado defintivo. Sin embargo, el régimen ha cobrado nueva revitalización, debido a las exigencias impuestas por la Inspección General de Justicia de la República Argentina (Res. 7 del año 2003 y 2 del 2005) a las empresas extranjeras. Esto convertiría en atractivo el régimen de las EBAB para las sociedades brasileras que desean actuar en la Argentina (cuando había dejado de serlo a partir de la década del 90 luego de la liberalización unilateral que había emprendido la Argentina). Para la Argentina, el régimen de binacionales continúa siendo atractivo, ya que en Brasil existen restricciones a las inversiones extranjeras en servicios aéreos, pesca y transporte de carga.
Insolvencia transfronteriza
Si bien el Estatuto de las EBAB establece el “trato nacional” de las empresas binacionales, buscando generar mayor intercambio comercial y mayor actuación societaria entre Argentina y Brasil, en áreas de tributación interna, acceso al crédito a incentivos de promoción industrial y a compras del sector público, nada dice con relación al supuesto de insolvencia de las EBAB, es decir, cómo debería considerarse a los acreedores, cuál sería la jurisdicción competente y la ley aplicable. El definir estos supuestos resulta esencial para dotar de seguridad jurídica a las relaciones que la EBAB efectúe con terceros y un supuesto más para adherirse al sistema.
El Estatuto sólo establece que estarán sometidas a la ley del Estado en el cual obtienen la registración, es decir, a la legislación argentina o brasileña en su caso, pero no establece el alcance de la aplicación de esta ley a los procesos de insolvencia de este tipo de empresas.
En concreto, las EBAB, a pesar de su régimen particular, quedaran sometidas a lo que disponga la legislación de concursos y quiebras de Argentina y Brasil.
Legislación argentina
Lamentablemente, la legislación argentina (arts. 3 y 4 de la ley 24.522) no se ha adecuado a la economía mundial moderna, caracterizada por la internacionalización de las relaciones comerciales. Esto ha llevado a decir a ciertos autores que es “primitiva” 7, “desacertada e inútil”8 y “feudalista”9.
En efecto, en la ley 24.522, el tratamiento de los acreedores extranjeros difiere del tratamiento de los acreedores nacionales, al punto de que en varias ocasiones se discutió sobre la constitucionalidad de esta normativa. Fue defendida oportunamente manifestando que la distinción no se basa ni en la nacionalidad ni en el domicilio de los acreedores, por lo que el principio constitucional quedaría inalterado.
La ley 24.522 realiza una doble diferenciación según que pertenezcan o no a un concurso abierto en el extranjero. Si el acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero pertenece a un concurso abierto en el exterior, sólo podrá actuar sobre el saldo del proceso falencial de la Argentina, es decir, que no podrá verificar su crédito. En la práctica, quedan totalmente excluidos, ya que las quiebras no finalizan por pago total sino por falta de activo.
El otro supuesto es el de los acreedores extranjeros que no pertenecen a un concurso abierto en el exterior. En este caso, estos acreedores podrán verificar su crédito en Argentina si demuestran que un acreedor nacional puede hipotéticamente verificar su crédito en el extranjero. Este es el llamado principio de reciprocidad.10
Cabe mencionar que la reciprocidad constituye un fundamento del derecho internacional privado propio de la época feudal cuando imperaba un territorialismo casi absoluto11.
La variante de la reciprocidad consiste en admitir la ventaja de una extensión extraterritorial para ciertas leyes, cuando el Estado extranjero concede el mismo beneficio a las leyes de otro en su territorio12.
El sistema de reciprocidad tiende a legitimar las represalias jurídicas admitiendo que el ejercicio de los derechos civiles del mismo modo que el de los derechos naturales, puede ser negado.13
La utilización del principio de reciprocidad en la legislación sobre concursos y quiebras no es más que desconocer años de evolución en la aplicación del derecho extranjero y de la elaboración de sus fundamentos.
Lo cierto es que corresponde aplicar la ley que se adecue a la relación jurídica de que se trata con total prescindencia de las relaciones entre los Estados.14
Resulta muy ilustrativo el caso jurisprudencial “Sabaté Sas S.A. c. Covisan S.A. s. Concurso Preventivo s. Verificación tardía s. Incidente de Casación con fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, de fecha 28 de Abril de 2005, a través del cual se revoca un fallo que había rechazado la solicitud de verificación de un crédito de un acreedor extranjero por falta de prueba de la reciprocidad, con el siguiente fundamento: “aunque en principio, la carga de la prueba de la reciprocidad incumbe al acreedor peticionante, el requisito puede acreditarse a través de la actividad del síndico o, incluso, del propio juez; el síndico debe cooperar en la investigación y el juez puede hacerlo de oficio; en otros términos, la omisión del acreedor no necesariamente debe determinar el rechazo del pedido de verificación o revisión”. Continúa la Suprema Corte manifestando que el juez a quo se apoyó erróneamente en el art. 13 del C.C. ya que “es dudosa la aplicación de esa norma al caso de autos, desde que, estrictamente, no se trata de aplicar la ley extranjera, por cuanto Sabaté Sas S.A. no ha pedido que se aplique la ley francesa a su crédito; la ley extranjera aparece no para ser aplicada sino al solo efecto de acreditar que no discrimina al acreedor nacional y aún aferrándose al art. 13 del C.C., no puede olvidarse que mucho agua ha pasado debajo del puente de los principios generales del derecho internacional desde la sanción del Código Civil en 1871…”
En efecto, el derecho extranjero no es un hecho. Se aplica como derecho y como extranjero más allá de haber traspasado las fronteras del Estado. El Derecho Internacional Privado de fuente convencional apoya toda esta tesitura.
Existe otra cuestión que es lamentable en la legislación argentina. Ella consiste en la consagración del sistema de la pluralidad y en la inexistencia de eficacia territorial de la sentencia territorial. La ley 24.522 lo único que consagra es que la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, pero ello no significa que la sentencia tenga efectos extraterritoriales.
En cuanto a la pluralidad, el sistema se encuentra consagrado casi en su integridad en el art. 4 de dicha ley al establecerse pluralidad de masas y preferencias locales.
Legislación brasilera15
La legislación brasilera, como fruto de la noción de soberanía absoluta, comprende el problema de las relaciones con otros países en el tema de la quiebra bajo la óptica del sistema de la territorialidad.16
En efecto, el sistema legislativo del Brasil no admite la extensión de los efectos de la sentencia declarativa de la quiebra por juez extranjero al establecimiento situado en Brasil. El principio de universalidad solo se aplica al fallido que tuviere domicilio en Brasil. Si el fallido tuviere domicilio en distintos Estados, imperará el territorialismo.
Del análisis de ambas legislaciones puede desprenderse que la binacional (como deudora) podrá hacer uso de la legislación de concursos y quiebras del Estado en donde esté registrada. En consecuencia, del Estado en donde tenga su domicilio. Sin embargo, se suscitan varios inconvenientes…uno de ellos es el tratamiento de una binacional como acreedora en un concurso en la Argentina ó en Brasil y que debiere verificar una obligación con lugar de pago en el extranjero…¿será considerada acreedora extranjera a pesar del trato nacional que le otorga el Estatuto de EBAB?
Otra consideración merece el tratamiento del patrimonio de una EBAB. Se trata de empresas, en su generalidad, con filiales en Argentina y en Brasil. El territorialismo existente en Brasil exigirá iniciar un nuevo concurso en Argentina? ¿No podría pensarse en un sistema extraterritorial único para este tipo particular de empresas?
Derecho Internacional Privado de fuente convencional
No existe entre Argentina y Brasil un tratado que los vincule sobre concursos y quiebras, si bien ambos Estados se encuentran adheridos a diversos tratados en forma separada. En el caso de la Argentina, los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y en el caso de Brasil, el Código de Bustamante.
Los Tratados de Montevideo adoptan un sistema extraterritorial único y plural17 a pesar de que algunos autores sostienen que el régimen adoptado es el de la unidad18. Son destacables los efectos extraterritoriales de la sentencia de quiebra, (aunque el juez no pueda disponer o solicitar la ejecución de bienes del deudor existentes en otros países sin cumplir con la publicación previa). Inexplicablemente los Tratados de Montevideo tienen un sistema de pluralidad de masas o de preferencia para los acreedores locales respecto de los bienes ubicados en el país donde son pagaderos los créditos.
El Código de Bustamante, en cambio, adopta un sistema de unidad del proceso concursal, establece efectos extraterritoriales a la sentencia de quiebra y no hace distingos entre los acreedores nacionales y extranjeros.
Parecería que el Código de Bustamante es el texto normativo ideal para implementar a las empresas binacionales argentino brasileras.
Sin embargo, no es el único texto convencional existente que podría servir de modelo para la elaboración del régimen de concursos y quiebras de las EBAB. En 1997 se elaboró la Ley Modelo UNCITRAL que contiene principios sumamente beneficiosos para las binacionales. La Ley Modelo prevé el acceso del representante de la quiebra a los tribunales de otros países; el reconocimiento de las actuaciones concursales extranjeras; el tratamiento igualitario a los acreedores extranjeros respecto de los nacionales; la cooperación judicial entre tribunales y representantes de la quiebra, entre otros principios19. La Ley Modelo ha intentado dar un tratamiento lo más unitario posible a la situación de insolvencia del deudor. Por ello resulta atractivo para el régimen de la binacionales y del MERCOSUR.
Conclusiones y propuestas
El régimen vigente de Empresas Binacionales Argentino-Brasileras exige definir el sistema de insolvencia (con el objeto de volver más atractivo este instrumento normativo).
A la fecha, debemos remitirnos a la legislación interna de Argentina y Brasil, legislaciones que consagran el principio de pluralidad de jurisdicciones y un trata diferenciado a los acreedores extranjeros.
Ante el supuesto de una situación de insolvencia de una EBAB con registración en Argentina, los acreedores brasileros serían considerados extranjeros (a pesar de todos los lazos establecidos a nivel regional y a pesar del trato nacional consagrado en el Estatuto de las EBAB) y serían postergados en su cobro.
La falta de reconocimiento de efectos extraterritoriales de la sentencia de quiebra decretada en la Argentina de una EBAB con sede en ese país (por ejemplo) provocaría que debiera iniciarse un nuevo concurso en Brasil con relación a su par en ese país.
Con la finalidad de promover el régimen de binacionales y todo mecanismo de integración entre Argentina y Brasil, proponemos en materia de concursos y quiebras adoptar los principios consagrados en la Ley Modelo Uncitral, en cuanto a establecer un sistema de cooperación judicial y administrativa, a reconocer eficacia extraterritorial de la sentencia de quiebra en el ámbito del MERCOSUR y a reconocer trato nacional a los acreedores extranjeros.


1 Agosín, Manuel-Tussie, Diana, Globalización, Regionalización y nuevos dilemas en la política de comercio exterior para el desarrollo, El Trimestre económico, FCE, México, 1993.
2 Biocca, Stella Maris-Raya de Vera, Eloísa, Factores de la escasa implementación de las empresas argentino-brasileras, Informe final de la investigación subsidiada por la UAI, 2006-07.
3 La República Argentina ratificó el tratado en Mayo de 1991 por ley 23.935 y la República Federativa del Brasil lo hizo en Mayo de 1992 mediante Decreto Legislativo 26/92.
4 Czar de Zalduendo Susana, Empresas binacionales: el Estatuto Argentino-Brasileño, Revista Integración Latinoamericana, nro. 184, Noviembre de 1992, página 16.
5 Base de datos de la UNCTAD del Ministerio de Economía de la República Argentina, Laplane et al., Masi y Bittencourt et al (2000).
6 Ob. Cit. 2
7 Balestra, Ricardo, Derecho Internacional Privado, Tercera Edición, Editorial Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2006;
8 Noodt Taquela, María Blanca, Concursos y Quiebras en Derecho Internacional privado de los Estados del MERCOSUR, Editorial Zavalía, 2003.
9 Feldstein de Cárdenas, Sara, Insolvencia transfronteriza, reciprocidad y medios electrónicos: análisis de un fallo ejemplar, en elDial.com, Biblioteca Jurídica Online, 2007.
10 Caso “Ventura”, 17/11/94 y “Cavifré” 10/09/91 adoptan este criterio exigiendo la prueba de la reciprocidad.
11 Ob. Cit. 7
12 Rocco, Nicolás, Diritto Civile Internazionale, parte 1, Nápoles, 1841.
13 Biocca, Stella Maris, Derecho Internacional Privado, Un nuevo enfoque, Editorial Lajouane, 2004
14 Weinberg, Inés, Derecho Internacional Privado, Tercera Edición actualizada, Editorial Lexis Nexis, 2004.
15 Dec. Leg. 7661/1945
16 Ob. Cit. 8
17 Orchansky, Berta, Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Plus Ultra, 1991.
18 Ob. Cit. 14
19 Ob. Cit. 8
 



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