viernes, 1 de noviembre de 2013

Sustracción Internacional de Menores

La Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores: configuración de ilicitud, residencia habitual, excepciones a la restitución, carácter autónomo del procedimiento

“W., D. c/ S. D. D. W. s/ Demanda de Restitución de menor”, Sentencia del 22/11/2011

I. Introducción. II. Hechos del caso. III. Decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. IV. Decisión de la CSJN. V. Análisis del fallo. VI. Consideraciones finales. VII. Bibliografía.

Por Rodrigo Laje[1] con colaboración de Viviana D. Berón[2]


                   I.            Introducción. 

La práctica internacional de sustracción de niños, niñas y adolescentes[3] llevada a cabo por sus progenitores o por quienes detentan su guarda, si bien no es un fenómeno novedoso, se encuentra vigente y en crecimiento constante[4]. Con la finalidad de proteger a las víctimas, procurando conseguir su localización y pronta restitución a su lugar de origen es que se han elaborado distintos instrumentos internacionales en los que nuestro país es parte, tales como, la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989,  el Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República Argentina y la República del Uruguay de 1981 (argentino – uruguayo) y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.
En este proceso resultó esencialmente aplicable la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (en adelante Convención de La Haya). Nos interesa destacar la riqueza interpretativa delineada en la sentencia respecto a ciertas normas convencionales como así también al espíritu del mismo. Y nos parece importante subrayar algunos lineamientos de exégesis que la Corte ha mantenido en los últimos tiempos que, adelantamos, nos resultan apropiados.   

                II.            Hechos del caso.

El niño M. había sido traído a nuestro país por sus progenitores desde Alemania cuando tenía siete meses de edad. Dicho traslado, que se había producido legalmente, devino luego en una retención ilícita desde que la madre se rehusó a retornar a Alemania y retuvo al niño en Argentina.
La Sra. D. (madre de M.) resistió el pedido de restitución a Alemania alegando distintos argumentos, con pretensión de encuadre en el andamiaje de excepciones y otros dispositivos medulares de la Convención de la Haya.
Fundamentalmente nos centraremos en observar los aspectos vinculados a la configuración de la ilicitud, el contacto residencia habitual, alguna de las excepciones establecidas en el texto convencional y al carácter autónomo del procedimiento.    

             III.            Decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba confirmó el rechazo —de  instancia anterior— al pedido de restitución cursado desde la República Federal de Alemania impulsado por el Sr. W.D. (W) respecto de su hijo, W.M. (M). Contra dicho pronunciamiento, el padre (requirente) dedujo recurso extraordinario federal, el cual fue concedido por la materia federal involucrada —interpretación de tratados internacionales y normas constitucionales— y por la arbitrariedad alegada.

              IV.            Decisión de la CSJN   

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), compartiendo los profusos fundamentos a los que arribó la Sra. Procuradora Fiscal, luego de un exhaustivo análisis de las cuestiones planteadas en el caso y por encontrar en el marco normativo en juego algún imperativo que impida la restitución del niño, resolvió revocar la sentencia apelada y hacer lugar a lo solicitado, dando cumplimiento a la manda primera de La Convención de la Haya de 1980.
Pero también exhortó a las partes y al juez interviniente, a que “…al momento de efectuar la ejecución del presente fallo, proceda a realizar la restitución de la manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos, permitiéndole para ello adoptar las medidas que estime conducentes, ponderando la realidad y circunstancias en que se desarrollan las relaciones entre las partes para concretar las pautas de restitución, como así también evaluar los requerimientos que se le formulen en tanto respeten la decisión adoptada y no importen planteos dilatorios que tiendan a postergar sin causa su cumplimiento…”.

                 V.            Análisis del fallo.

1.          Configuración de la ilicitud.
La ilicitud del traslado o retención queda determinada —según el caso— cuando son llevados a cabo en violación al derecho de custodia que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor (artículo 3, Convención de la Haya).
Descartada la ilicitud del traslado habida cuenta que el mismo se produjo en forma  consensuada por ambos progenitores, el planteo introducido por la madre del niño fue que existió una “intención compartida” de mudarse y radicarse en Argentina por parte de toda la familia. En este sentido, desaparecería cualquier vestigio de ilicitud, toda vez que no podría pensarse en retención ilegítima cuando existe pretensión conjunta de vivir en forma permanente en el lugar de destino elegido.
Son dos cuestiones las que nos interesa destacar a este respecto.
En lo atinente a la carga de la prueba se deja en claro que corresponde al presunto captor demostrar el carácter de su retención, debiendo para ello “superar el plano de una simple posibilidad”, y “acreditar con certeza” la inexistencia de ilicitud.
El interés superior del niño se concreta, según el espíritu del convenio, retornando al statu quo anterior al desplazamiento[5]. Para ello debe ordenarse el cese de las vías de hecho y restablecerse la situación de origen a partir del retorno inmediato al Estado de residencia habitual, a menos claro que, asistan las excepciones dispuestas en la Convención.
El informe explicativo del Convenio de la Haya afirma que “…es legítimo sostener que los dos objetivos del Convenio - uno preventivo, el otro destinado a lograr la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual - responden en su conjunto a una concepción determinada del ´interés superior del menor´. No obstante, incluso desde la óptica elegida, era preciso admitir que el traslado de un niño puede a veces estar justificado por razones objetivas relacionadas con su persona o con el entorno que le era más próximo. Por ello el Convenio reconoce ciertas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita. En la mayoría de los supuestos, tales excepciones no son más que manifestaciones concretas del principio demasiado impreciso que proclama que el interés del menor es el criterio vector en la materia”[6].      
Si el reclamante es titular del derecho de custodia[7] según el ordenamiento jurídico del Estado de la residencia habitual y lo ejercía en forma efectiva o hubiera podido hacerlo  —de no haberse producido el traslado o retención— y por otro lado no surgen constancias que permitan determinar con certeza que existió autorización o consentimiento para el desplazamiento y/o posterior permanencia, deberá considerarse tipificada la ilicitud. Luego, corresponderá analizar si se configura alguna de las excepciones autorizadas por el texto convencional, las cuales por su carácter deben apreciarse y aplicarse de forma restrictiva.  
En principio, nos parece acertada la interpretación respecto a la cuestión de la carga de la prueba. Pareciera ser que quien se encuentra en mejores condiciones de probar la licitud es quien lleva a cabo el traslado o la retención. El reclamante, desde el mismo momento que pone en funcionamiento el pedido de restitución —encontrándose legitimado—,  pone de manifiesto su consideración de la ilicitud del proceder del sustractor, sea porque no lo autorizó o porque no consintió la permanencia en el Estado donde se halla el niño. La casuística podrá admitir ciertas excepciones ya que no existe manda convencional expresa al respecto.
En todo caso, corresponde señalar la facultad que el artículo 15 confiere a las autoridades del Estado requerido: pedir que el demandante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una decisión o una certificación que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto por el artículo 3 del Convenio, siempre que la misma pueda obtenerse. Ello no constituye una obligación y de ningún modo puede condicionar la decisión de restituir y en caso de poder obtenerse, el contenido de la certificación debe referirse al carácter ilícito, debiendo pronunciarse sobre los dos elementos previstos en el artículo 3; y constatar por tanto que el traslado ha interrumpido una custodia efectiva y legítima prima facie, según el derecho de la residencia habitual del menor[8].
Un criterio similar sobre la obligación probatoria puede apreciarse a partir del mismo informe explicativo de la Convención de la Haya cuando se refiere a la exigencia del ejercicio efectivo del derecho de custodia en relación a la excepción del artículo 13.a.: “nos coloca ante una verdadera carga de la prueba a cargo del ´secuestrador´: en efecto, es él quien debe probar, para evitar el retorno del menor, que el titular del derecho de custodia no lo ejercía efectivamente. Así pues, cabe llegar a la conclusión de que el conjunto del Convenio está basado en la presunción no explícita de que la persona que está al cuidado del menor ejerce efectivamente su custodia; dicha idea deberá ser destruida, en virtud de la inversión de la carga de la prueba que es propia de toda presunción, por el ´secuestrador´, si quiere evitar que el menor sea devuelto”[9]. Y recordamos que el ejercicio efectivo, también es condicionante para configurar la ilicitud según lo dispone el artículo 3.b.
La segunda cuestión gira en torno a la apreciación de los medios de prueba comprometidos en el proceso, en particular la prueba documental.
Al respecto, la sentencia es categórica al disponer “la Guía de Buenas Prácticas de la HCCH establece como regla para la apreciación de los extremos atinentes al CH 1980 que, salvo en casos excepcionales, debe darse una mayor importancia a las pruebas documentales y a las declaraciones juradas y menos relevancia a las pruebas orales”[10]. Y luego evaluar que la prueba testimonial producida a instancias de la Sra. D. es un material subjetivo, sumamente endeble para tener por acreditada la trama por ella presentada, en especial, la existencia de una “clara intención compartida de mudarse a Argentina”. De este modo, descarta la justificación alegada por la madre para decidir el no retorno a Alemania.   
Resulta más que interesante lo dispuesto en las aludidas Guía de Buenas Prácticas. Anotamos que el valor de estas guías ha sido nuevamente destacado —el pasado año 2011— por la Comisión Especial de las Conferencias de la Haya sobre el funcionamiento práctico de los Convenios de 1980 y 1996, alentando su difusión[11].
La cita referenciada en la sentencia pertenece, efectivamente, a la parte segunda de la guía referida a las medidas de aplicación, la cual dispone la siguiente regla de prueba en el sumario correspondiente a este acápite: “pensar en procedimientos en el marco del Convenio que permitan las pruebas documentales provenientes de los Estados requirentes y así suprimir la necesidad de efectuar pruebas orales; salvo en casos excepcionales, dar una mayor importancia a las pruebas documentales y a las declaraciones juradas y menos relevancia a las pruebas orales; y en los casos cuya resolución exija testimonios orales (conflicto en las declaraciones juradas relativas a un punto esencial), limitar el tiempo para los testimonios orales y centrarse en la cuestión”[12].
Más adelante, en el desarrollo del acápite, la guía explica que “Los testimonios orales no provocan necesariamente un retraso excesivo bajo el estricto control judicial. Esto dependerá en gran medida del asunto. Por ejemplo, los testimonios orales serán más fácilmente admitidos en algunas jurisdicciones si existen pruebas escritas contradictorias de las partes que no pueden ser resueltas sino a través de un interrogatorio contradictorio o un testimonio oral. En este caso y en general, ambas partes deberán disponer de la posibilidad de ser entendidas”[13].   
En virtud de ello y no obstante la Procuradora aclara en su dictamen que la regla cede en casos excepcionales, nos parece apropiado reseñar parte del texto de la guía a fin de precisar el sentido que se confiere a la directriz. Se pretenden jerarquizar los medios de prueba escritos por sobre los orales en aras a la celeridad del procedimiento, se exhorta a los Estados a conceder valor a las pruebas documentales pero sin desechar las orales, promoviendo para ello —y esto merece destacarse— audiencias aceleradas donde pueda concentrarse la producción de las medidas probatorias que se consideren admisibles[14].          
            Por último, y aunque no haya sido discutido en el caso que nos convoca, nos parece importante señalar lo dispuesto por el artículo 14, con relación a la acreditación del derecho de la residencia habitual del niño o las decisiones que allí se hubieran adoptado. La norma faculta a las autoridades a “…tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya sean reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables”.
Se destaca la importancia práctica que esta norma presenta para obtener decisiones rápidas, base del mecanismo convencional[15]. En este sentido, la guía de buenas prácticas explica que el artículo “…tiene como objeto simplificar la prueba de este derecho o el reconocimiento de las decisiones extranjera y así permitir a las autoridades competentes actuar rápidamente en los procedimientos para el retorno de menores…”[16].

2.         Derecho de custodia – ejercicio efectivo.

Nos referiremos ahora, en particular, a la excepción dispuesta por el artículo 13.a. de la Convención de la Haya. La Sra. D. consideró que el padre reclamante perpetró un abandono de hogar que ocasionó un efecto reflejo sobre el ejercicio unilateral de la guarda. Ya adelantamos en el apartado anterior la cuestión vinculada a la carga probatoria con relación al ejercicio efectivo del derecho de custodia y allí nos remitimos.
La circunstancia de no haberse tenido por acreditada la intención conjunta de quedarse en Argentina echa por tierra cualquier alegación de abandono posible para justificar un cambio de residencia en desmedro de la voluntad del padre. No es posible pensar que el padre abdica su derecho de custodia por el mero hecho de regresar a su país de origen. Conserva, por ende, la facultad de decidir sobre la residencia del niño.         
El dictamen de la Procuración General acierta cuando sugiere que el razonamiento de la madre conllevaría a exigir al progenitor desasido, a someterse a las vías de hecho y perpetuarse en el Estado donde el menor ha sido retenido, puesto que de otro modo jamás calificaría como legitimado para activar el mecanismo convencional de conformidad a lo dispuesto por el artículo 3.
   
3.         Residencia habitual.

Diremos que la residencia habitual se constituye en el contacto matriz de la Convención de la Haya, por cuanto determina: el ámbito de aplicación del Convenio, el lugar de reintegro del niño, el Derecho en cuya virtud debe apreciarse la configuración de la ilicitud, la noción convencional de régimen de visitas y la configuración de ciertas excepciones a la restitución.
La omisión de una calificación autárquica de este criterio rector obedeció a la intención de brindar amplitud al ámbito de aplicación del Convenio[17].   
A este respecto la progenitora arguyó que la residencia habitual no pudo constituirse en Alemania en atención a la temprana edad del niño —siete meses—, pero además destacó que el padre se había mudado a otra ciudad —aunque del mismo Estado—, razón por la cual el retorno solicitado no se produciría al lugar de origen.
La C.S.J.N. interpretó que aceptar este argumento conllevaría a excluir del amparo del Convenio a las personas de escasa edad, lo cual sería contrario al objetivo central de la Convención[18]. El planteo de la Sra. D. resulta —en apariencia— dislocado de la norma contenida en el artículo 4, que define el ámbito de aplicación ratione personae: “El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años”.
Y lleva a preguntarnos desde qué momento la residencia habitual puede quedar configurada en relación a una determinada persona. ¿Desde su nacimiento? ¿Desde su concepción? ¿Desde determinado tiempo a partir de los acontecimientos indicados?
En primer lugar, corresponde destacar que respondiendo al paradigma actual, el legislador convencional desplazó el centro de atención desde los adultos hacia el niño, y es acertado por cuanto se orienta y sitúa en quien merece la protección[19].
James P. Grant ha dicho que “la esencia de la civilización es la protección de lo vulnerable y del futuro. Los niños, como el ambiente, son vulnerables y ellos son el futuro”[20].
La expresión residencia habitual, se refiere a la situación de hecho que presupone cierta  estabilidad y permanencia y que refiere al centro de gravedad de la vida del menor, donde desarrolla sus actividades, donde interactúa con el mundo exterior, donde se encuentra el núcleo fáctico de sus afectos y vivencias[21]. 
Es un concepto sociológico que se construye como consecuencia de la participación en las dinámicas sociales de reciprocidad. De allí su naturaleza de índole fáctica más que jurídica[22]. El primer lugar donde la persona comienza a relacionarse y a desarrollar su sentimiento de pertenencia es la propia institución familiar. El vínculo es una necesidad innata del ser humano: relacionarse con otro por medio de conductas de intimidad. Las principales figuras vinculares de apego[23] para un niño son aquellas que se hacen cargo de su cuidado y protección; generalmente los padres.
El lugar físico donde se produce esta dinámica familiar y social determina el desarrollo de la vida de un niño, es su centro de vida, por tanto, el lugar donde se localiza su residencia habitual.
Ahora bien, si planteamos que desde el nacimiento comienza la construcción de ese centro de vida[24], la Convención de la Haya alcanzaría a los niños desde ese mismo momento.
Podríamos ir más allá y preguntarnos si el Convenio sería aplicable a los niños concebidos y que no hayan nacido aún. En nuestro país la existencia de la persona (niño) comienza con el momento de la concepción[25]. Ahora bien, ¿cuál es la residencia habitual de un nonato? Al recurrir a otras disciplinas vemos como se afirma que el momento en el cual comienza a entablarse el vínculo entre padres e hijos, es a partir de que surge el deseo del padre o madre de tener un hijo. Este vínculo se afianza con los cuidados del embarazo —no solo médicos—. El niño, antes de su llegada, ya ocupa un lugar tanto en la mente y el discurso de sus padres, como también en su familia.
Será cuestión de analizar, jurídicamente, si la persona por el solo hecho de nacer tiene centro de vida tal como fuera definido previamente. De responder afirmativamente, corresponde interrogarnos si ello constituye residencia habitual en el ámbito convencional.
Pero también podría plantearse la situación de una madre errante. ¿Son viables esta clase de pedidos o la Convención los excluye? Responder que estas cuestiones no quedan al amparo de la norma convencional da lugar a considerar que la misma no es de aplicación a todos los niños menores de 16 años, tal como se dispone en el artículo anteriormente citado. Ello podría configurar una vulneración a los derechos de esos niños excluidos.
En el marco de este debate, la Procuradora toma postura diciendo que el convenio es de aplicación a todos los niños de 0 a 16 años[26]. Basa su razonamiento en diversos puntos del informe explicativo de Pérez Vera. A nuestro entender, Pérez Vera, en ninguno de sus párrafos expresa tal afirmación y el criterio establecido en el fallo lleva a cuestionarnos sobre qué debemos entender por “edad cero”. Volvemos a plantearnos, pues, si comprende a la persona desde el nacimiento o desde antes.   
Con relación al planteo de que como consecuencia del trasladado del padre a otra ciudad alemana (Kiel) el niño no estaría regresando a su lugar de origen, se dijo que “…una restitución no implica necesariamente la restitución al lugar particular del Estado en que el menor vivía previamente…”[27]. Y como bien expresa el preámbulo del Convenio, la intención del mismo es garantizar el inmediato retorno del niño al Estado de la residencia habitual[28].
De este modo, la exegesis propuesta por la madre no resultó atendible. Coincidimos con la inteligencia perfilada en esta cuestión.

4.         Consentimiento.

Por otro lado se argumentó que se habría configurado un “posterior consentimiento paterno”. Surge claramente del decisorio que cualquier aquiescencia sobreviniente —de parte del requirente— debe manifestarse de forma inequívoca y la misma no correspondería inferirla tácitamente.
Entendemos correcto el razonamiento ya que las excepciones deben ser apreciadas con el rigor que su propio carácter le imprimen. Y atañe a quien la invoca, acreditarla de modo concluyente, lo cual no se advierte que haya sucedido en este supuesto.  

5.         Grave riesgo.

Teniendo como principio cardinal el interés del menor, el artículo 13.b. exceptúa a los Estados Parte de la obligación de restituir, cuando ello exponga al niño a un peligro físico, psíquico o cualquier otra situación intolerable.
Cabe señalar que desde el punto de vista psicológico, el incompleto estado de desarrollo y madurez en las distintas etapas de la infancia y adolescencia, hacen de los niños personas especialmente vulnerables que requieren protección. Generalmente, se plantea que el retorno ocasiona un grave peligro psicológico al niño, con consecuencias imprevisibles para su desarrollo psico-evolutivo. Es cierto que el regreso a su lugar de origen puede ser una situación angustiante para el menor, pero no supone un grave riesgo de exposición a peligro psíquico. Admitir lo contrario acarrearía la frustración de la efectividad de la Convención. Para que se configure este supuesto, es necesario que el niño presente una perturbación emocional superior a la que normalmente puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente[29].
Asimismo, la estabilidad lograda por el niño como consecuencia de un traslado o retención ilícitos no es idónea para sustentar una negativa de restitución, aun cuando el nuevo desplazamiento sea conflictivo[30].
Cuando la excepción de grave riesgo es invocada por considerar que existe peligro de que el menor sufra situaciones de violencia familiar, la autoridad competente para decidir sobre el retorno del niño debe examinar, adecuada e inmediatamente, tanto las alegaciones de la misma como los posibles riesgos para él[31]. Pero sin perder de vista que el objetivo de la Convención es procurar el pronto y seguro retorno del niño a su lugar de origen sin analizar la situación de fondo.
Si la autoridad judicial o administrativa decide el retorno del niño lo hará previendo y confiando en que los Tribunales del Estado requirente resolverán adecuadamente acerca del  derecho de custodia, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso. La autoridad competente, procurando la máxima protección del niño, puede en estos casos permitir que el regreso lo haga bajo el cuidado del progenitor sustractor, a menos que el peligro o riesgo proceda de él.
En el caso de análisis, el planteo de la progenitora fue que el grave riesgo con el retorno sería producido por dos razones: la imposibilidad de la madre de regresar a Alemania junto con él y la existencia de violencia en ciertos comportamientos del Sr. W. que desmerecían su rol paterno. Se concluyó que la negativa de la demandada a volver con su hijo al Estado requirente no fue fundada en causal alguna que la inhabilite para retornar a ese país, ni demostró la imposibilidad de vivir allí con su niño. Tampoco fue invocado, mucho menos probado, que el factor económico fuese causal de sumir a M. en situaciones extremas.
La defensa opuesta en relación a la existencia de violencia en ciertos comportamientos del Sr. W. no fue debidamente probada. No se acreditó la existencia de un proceso de violencia familiar en sentido técnico, con las notas de ocultamiento, continuidad, escalada y recurrencia cíclica que le son características[32]. No obstante, a pesar que el Sr. W. admitió incidentes aislados de desborde, tanto esto como lo referente a sus aptitudes para desempeñarse como padre son cuestiones a examinarse en un proceso de conocimiento ante los jueces competentes del lugar de la residencia habitual del menor (Alemania).    
           Por lo tanto, en el caso de estudio, quedó demostrado que no había nada en la causa que configurara la excepción del artículo 13 b. del Convenio de la Haya de 1980. Por ende los jueces argentinos no contaban con elementos para rehusar la restitución en base a lo dispuesto por el artículo antedicho.

6.         Procedimiento autónomo.

La convención de la Haya implementa un proceso que no se refiere al conflicto de ley aplicable a la custodia de los menores, ni a la validez de las resoluciones judiciales o administrativas de un Estado en el territorio de otro. Persigue la cooperación entre las Autoridades Centrales de los Estados Partes a fin de lograr que la inmediata restitución del niño sea voluntaria y lo menos traumática posible[33]. Y logrando asi, que la decisión de cualquier desavenencia entre las partes se realice en el Estado de residencia habitual del menor, sin ventajas para uno u otro progenitor. También contempla en su artículo 29 la posibilidad que se reclame la restitución directamente ante las autoridades judiciales de los Estados Partes.
El pedido de Restitución procederá: 
·        Cuando exista un derecho de custodia atribuido por la ley vigente en el Estado donde el menor tenía su residencia habitual.
·        Si  ese derecho de custodia se ejercía efectivamente al momento del traslado o retención del menor.
·        El menor debe tener su residencia habitual en el Estado requirente de la restitución.
·        El traslado y/o retención deben ser ilícitos.

La C.S.J.N. ha señalado que, “todo reclamo restitutorio, configura un proceso de carácter autónomo, sumario y provisorio, ajeno al contencioso de fondo, que se instaura a través de las denominadas ‘autoridades centrales’ de los Estados Contratantes[34]. Por ende, ninguna autoridad del Estado requerido puede pronunciarse sobre derechos de custodia hasta que en el procedimiento establecido en el convenio se determine que no procede la solicitud y quede firme esa decisión (artículo 16, Convención de la Haya). De existir una decisión judicial o administrativa sobre derechos de custodia en el Estado requerido, en forma paralela a la tramitación de una solicitud de retorno de un menor, esta decisión no impide la restitución del mismo (artículo 17).
El Convenio reafirma dos principios básicos: el primero, que pese a lo que establecen algunas disposiciones del Capítulo III, éstas no limitan de ninguna forma las facultades de la autoridad central para ordenar la restitución del niño, en cualquier momento; el otro, que la decisión adoptada por las autoridades centrales no afectan la situación jurídica de fondo del derecho de custodia (artículos 18 y 19). 
Conforme a este criterio la Procuradora resolvió que “en el contexto del C.H. 1980, no se juzgan los meritos de la guarda, puesto que la definición sobre el fondo del asunto, es deferida a las autoridades competentes del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual antes de la mudanza”.  
Este procedimiento con características peculiares está encaminado al cumplimiento del objetivo primordial de la Convención, asegurar el retorno inmediato de los menores desplazados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los Estados contratantes y lograr que sean respetados de manera efectiva los derechos de guarda y visita.  
Ello así porque los Estados parte han adquirido el compromiso de combatir la sustracción de menores y, salvo circunstancias singulares, no deben declinar esa responsabilidad. Este criterio no significa priorizar las obligaciones de la República por sobre los derechos de los niños, ya que en el ámbito específico del Convenio se ha considerado que el superior interés del niño se alcanza, volviendo al statu quo anterior al acto de traslado o retención ilícitos. Y se ha establecido el procedimiento de restitución como la herramienta más apropiada para la defensa de ese interés.
A pesar de la voluntad internacional por prevenir y resolver esta problemática, existen  diversos factores que impiden tal cometido. María Seoane de Chiodi, en el informe anteriormente citado[35] menciona entre otros: la falta de conocimiento de los involucrados del lugar donde debe acudir en casos de sustracción (Autoridad Central); la tardía comunicación entre las autoridades centrales, debido generalmente a problemas presupuestarios; la dificultad con la que se encuentran los peticionantes, tanto para obtener representación gratuita en los lugares donde los niños han sido trasladados o retenidos ilícitamente; la exigencia de visas en algunos países, que imposibilitan su asistencia a audiencias o regimenes de visitas.
    
              VI.            Reflexiones finales.

El desconocimiento y falta de capacitación adecuada es propenso a genera interpretaciones poco adecuadas; incluso de conceptos básicos para la correcta aplicación de los marcos regulatorios en la materia. Ello provoca que en muchas ocasiones, dentro del proceso de restitución internacional se termina resolviendo cuestiones de fondo.
Otro escollo, es la falta de reglamentación procesal especial a nivel interno que permitiría una adecuada aplicación del Convenio, en especial con relación al cumplimiento del fin primario de cumplir con el pronto retorno del niño al Estado de residencia habitual.
Consideramos de gran valor la exégesis del más alto Tribunal, habida cuenta que se constituye como regla unificadora apta para suplir los vacíos convencionales y constituye, a la vez, una sólida base para su aplicación.
Su recepción debería ser evaluada —precisamente— para la elaboración de pautas procedimentales mínimas que debieran consolidarse en una labor legislativa patria que, creemos, urge edificar a fin de contar con criterios y parámetros unificadores que sirvan de resorte para una interpretación y aplicación uniforme de los diversos textos convencionales.     
A la par no queremos dejar de destacar la gran utilidad que revisten las guías de buenas prácticas elaboradas en el marco de la Conferencia de la Haya, a las cuales frecuentemente recurren los tribunales de nuestro país —en especial la CSJN— para resolver los asuntos que se le presentan. 
 


           VII.            Bibliografía.

Miralles-Sangro, Pedro Pablo El Secuestro Internacional de Menores y su incidencia en España. Especial consideración del Convenio de la Haya de 1980, Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid, 1989.   






[1] Abogado. Profesor Adjunto de Derecho Internacional Privado, Universidad de Buenos Aires (UBA) y Universidad Abierta Interamericana (UAI), entre otras. Maestrando en Derecho Internacional Privado (Facultad de Derecho. UBA).
[2] Abogada. Investigadora acreditada de la Fundación CIJUSO. Directora Adjunta del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de Morón. Cursando el Postítulo de Docente Superior y Universitario (Universidad de Morón), Ayudante de Derecho Internacional Privado y de la Integración. Facultad de Derecho, Cs. Políticas y Sociales. Universidad de Morón.
[3] La sustracción de niños se produce cuando alguien, alterando el normal ejercicio de la guarda o cuidado del menor, lo traslada a otro país o lo retiene, con el fin de impedir que la mencionada guarda o cuidado continúe ejerciéndose, procurando que el derecho de las autoridades del país del refugio amparen y no modifiquen su acción. Cf. Miralles-Sangro, Pedro Pablo El Secuestro Internacional de Menores y su incidencia en España. Especial consideración del Convenio de la Haya de 1980, Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid, 1989.   
[4] El secuestro internacional  de menores no es un fenómeno propio de estos tiempos, encontramos antecedentes que nos remiten al siglo XIX, tal es el caso de Karl, el sobrino de Ludwing Van Beethoven, quien fue víctima de las batallas legales entre su tío y su madre Johanna. Cf. Seoane de Chiodi, María del Carmen “La sustracción Internacional de menores por uno de los padres”, en Programa Interamericano de Cooperación para Prevenir y Reparar Casos de Sustracción Internacional de Menores por uno de sus Padres. Propuesta de la Reunión de Expertos Gubernamentales sobre Sustracción Internacional de Menores al Consejo Directivo del IIN, Montevideo, 2002. V. en http://www.iin.oea.org/IIN2011 (Sección material - publicaciones - Reunión de expertos gubernamentales sobre sustracción internacional de menores por parte de uno de los padres: Memorial, noviembre 2002).
El incremento de estos casos se deben a varios factores de la vida moderna: la internacionalización de las relaciones de familia, las rupturas matrimoniales, la facilidad del traslado internacional, la conformación de familias multiculturales, las migraciones laborales.
En las Conclusiones y Recomendaciones de la Comisión Especial de las Conferencias de la Haya sobre el funcionamiento práctico de los Convenios de 1980 y 1996 (1-10 de junio de 2011) se ha destacado, en el punto 21, la importancia del análisis estadístico de las solicitudes efectuadas en el año 2008 en virtud del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la sustracción Internacional de Menores (Doc. Prel. n° 8), elaborado por Nigel Lowe y Victoria Stephens, el cual arrojó como resultado el aumento en el número de solicitudes de restitución de La Haya, una proporción marginalmente inferior de restituciones y un aparente aumento en el tiempo de resolución de los casos de restitución de La Haya. V. publicaciones de la Conferencia de la Haya, http://hcch.net (Sección especializada: Sustracción de niños – Comisiones Especiales sobre el funcionamiento práctico del Convenio – 6ª Comisión Especial 2011-2012 - Conclusiones y Recomendaciones de la primera parte, junio de 2011).

[5] El compromiso asumido por los Estados surge del propio Preámbulo de la Convención: “…proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita…”. Asimismo, del artículo 1º surge la finalidad, “…garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante… y  velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes”.
[6] Cf. Perez Vera, Elisa, “Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, en publicaciones de la Conferencia de la Haya, http://hcch.net (Sección especializada: Sustracción de niños – Documentos explicativos – Informe explicativo), 1982, párr. 25.
[7] La custodia debe apreciarse conforme la calificación dada por la convención en el artículo 5.a. “el derecho relativo al cuidado del menor y, en particular, el de decidir sobre su residencia”. V. Perez Vera, E., op. cit., párr. 84.   
[8] Cf. Perez Vera, Elisa, op. cit. párr. 120.        
[9] Cf. Perez Vera, E., op. cit. párr. 73.        
[10] Punto IV del Dictamen de la Procuración.
[11] Ver punto 52 de las Conclusiones y Recomendaciones del Comisión Especial de las Conferencias de la Haya sobre el funcionamiento práctico de los Convenios de 1980 y 1996 (1-10 de junio de 2011), en publicaciones de la Conferencia de la Haya, http://hcch.net, op. cit.
[12] Guía de Buenas Prácticas – Medidas de Ejecución, punto 6.5.2. En http://hcch.net (Sección especializada: Sustracción de niños – Guías de Buenas Prácticas – Parte II Medidas de Ejecución).
[13] Guía de Buenas Prácticas – Medidas de Ejecución, op. cit. p. 39.
[14] Guía de Buenas Prácticas – Medidas de Ejecución, op. cit. pp. 38-39.
[15] Cf. Perez Vera, E, op. cit. párr. 119.
[16] Guía de Buenas Prácticas – Medidas de Ejecución, op. cit. p. 37.
[17] V. consideraciones en este sentido en Perez Vera, E., op. cit. párrs. 66-68. 
[18] Como ya dijimos: desarticular la práctica del traslado o retención ilegítimos, restableciendo el statu quo anterior mediante el retorno inmediato del menor desplazado.
[19] El siglo XX trajo consigo la evolución en la consideración jurídico – social de la niñez y con ello, importantes transformaciones en las políticas de atención al menor desprotegido. El niño comienza a ser considerado sujeto de derecho y merecedor de la más amplia protección a nivel mundial. Y es en este contexto que se dictan diferentes convenciones internacionales tendientes a alcanzar dicha protección. Cf. Seoane de Chiodi, op. cit., p 94.
[20] Cf. Seoane de Chiodi, op. cit., p 95.
[21] Como ya se dijo, la Convención guarda silencio respecto de lo que debe entenderse por residencia habitual. Sin perjuicio de ello, la misma puede extraerse por aplicación analógica del Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre la República Argentina y la República del Uruguay de 1981, ratificado por ley 22.546, el cual establece en su artículo 3 que se entiende por tal el lugar donde el menor tiene su “centro de vida”. Así lo ha entendido la C.S.J.N. en “WILNER, Eduardo Mario c/ C. OSWALD, María Gabriela” (CSJN, 14-06-1995, ED 164-13). Además ha agregado el Alto Tribunal en el mencionado precedente, haciendo suyas las palabras de Von Oberbeck (1992), que la expresión residencia habitual “...se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores...”. Por otro lado, es de destacar la óptica con que ha abordado el tema la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en autos “S.Z.A.A. c/ A.D.D. s/ exhorto” (14-09-1995, ED 165-499).
[22] “…se trata en efecto de un concepto familiar a la Conferencia de la Haya, en la que se entiende como un concepto de puro hecho que difiere en particular del concepto de domicilio…”. Perez Vera, E. op. cit., párr. 66.
[23] La Teoría del Apego, desarrollada por John Bowlby, explica que el apego es la forma especial y perdurable de relación emocional con una persona específica. El desarrollo emocional sano en parte dependerá de la presencia o ausencia parcial o total, de una figura digna de confianza, capaz y dispuesta de proporcionar la clase de base segura requerida en cada etapa del ciclo vital. Históricamente, la figura de apego era la madre, puesto que se encargaba principalmente de las labores de crianza. En la actualidad, los roles madre – padre se han ido igualando y ya no se puede hablar de una función paterna en particular, ya que ambos pueden jugar los dos papeles. La relación directa del padre, al igual que la madre, con el niño o niña es muy importante en su desarrollo, porque le brinda seguridad y apoyo en su autonomía, refuerza la buena formación de su identidad sexual, es figura de referencia para la buena interiorización de normas y límites claros, y apoya logística y económicamente a los niños para que vean satisfechas todas sus necesidades. La función indirecta del padre se relaciona con brindarle apoyo y sostén a la madre para que ejerza las labores primarias de crianza desde su embarazo. Cf. Lebovici, Serge y Halpern, Francoise, Psicopatología del bebé, México, Siglo Veintiuno Editores, 2006, Cap. 15.
[24] Desde un punto de vista sociológico, desde que nace el niño se humaniza y emprende el proceso de socialización llamada primaria, en el seno familiar.
[25] Cf. CSJN en “Portal de Belén – Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ M. S. y A. S.”, 05/03/2002. C.F.A.M del Plata en “N.N. y Otra c/ IOMA y otra s/ Amparo”, 29/12/2008 (Exp. 11.578) y Cam. Nac. de Ap. en lo Civil. Sala J en “P.A. c/ S.A.C. s/ Medidas Precautorias”,13/09/2011.
[26] Punto V del Dictamen de la Procuración.
[27] Punto V, cuarto párrafo, del Dictamen de la Procuración.
[28] De la redacción del artículo 12 no surge el lugar al que debe restituirse al menor, pero el  Preámbulo del Convenio esclarece este punto. El niño debe volver al Estado de su residencia habitual. Nada dice que ese retorno debe realizarse al lugar específico en el que el niño vivía antes del acto de sustracción ni que deba ser asignado al cuidado del solicitante. En el caso “Murray v. Director, Family Services”, el Tribunal Superior de Apelaciones de Sydney, sugirió que la madre y los hijos regresaran a un lugar de Nueva Zelanda diferente de aquel en el que vivían previamente, a fin de evitar situaciones de peligro a manos del padre solicitante. Ver INCADAT: HC/E/AU 113. http//www.incadat.com
[29] Cf. C.S.J.N. en “WILNER, Eduardo Mario c/ C. OSWALD, María Gabriela” (CSJN, 14-06-1995, ED 164-13). Juzgado de Paz Letrado de Villa Gesell en “B. de S., D. c/ T., E.”, 25/09/2002.  T.S.J. de Córdoba, Sala  Civil, A.I. N° 13 en “S. A. G. s/ Restitución Internacional”, 23/07/2003 (Actualidad Jurídica de Córdoba – Familia & Minoridad, vol. 3, p. 221).  Juzgado de Familia de 3° Nominación de la Ciudad de Córdoba en “R. B. F. H. c/ M. A. C. L. – Restitución Internacional”, 27/10/2006 (Derecho de Familia – Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2007 – III, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 211).
[30] Cf. T.S.J. de Córdoba, A.I. N° 19 en “R. B. F. H c/ M. A. C. – Restitución Internacional”, 27/12/2006 (Actualidad Jurídica de Córdoba – Familia & Minoridad, vol. 38, abril de 2007, p. 4030).
[31] Será labor de expertos en diferentes disciplinas, jueces y autoridades centrales la redacción de una Guía de Buenas Prácticas referente a la interpretación y alcance del art. 13 b), a fin de que sirva de guía para las autoridades judiciales. Ver Conclusiones y Recomendaciones de la Comisión Especial sobre el funcionamiento practico de los Convenios de La Haya de 1980 y 1996 (Segunda parte - enero de 2012), Op. Cit. parr. 80 – 82.
[32]  Históricamente, todas las sociedades han ejercido y ejercen algún tipo de violencia sobre los más débiles. Dentro de la familia, las mujeres, los niños y los ancianos suelen ser las principales víctimas de las prácticas abusivas. En el caso de los menores, los métodos disciplinarios que utilizan algunos padres para encausar las conductas incorrectas de sus hijos, generalmente, gozan de la aceptación social. Por ello, es muy difícil determinar hasta donde esa conducta no es maltrato y a partir de qué momento se la puede considerar como tal. La Sociedad Argentina de Pediatría (2003) ha destacado que se considera maltrato infantil a “toda acción u omisión (descuido o negligencia) cometido por personas, instituciones o la sociedad en su conjunto que ponga en peligro la salud física o mental del niño o adolescente, lo priven tanto de su libertad como de sus derechos o dificulten su óptimo desarrollo”. Cuando este maltrato tiene lugar en la relación con los miembros de una familia, se lo considera violencia doméstica. Según la edad, los efectos que el Niño o la Niña sufren como consecuencia de la historia de violencia  en su ámbito familiar son diferentes. Los bebes y niños pequeños presentan indicadores: conductuales (irritabilidad), físicos (problemas para dormir y comer, angustia) y cognitivos (dificultades de comprensión). En el caso de estudio ninguno de estos marcadores estaban presentes, o por lo menos no fueron acreditados. Por ende, se desestimó la violencia familiar como excepción. En todo caso, sería el juez competente (directa) quien analizará esta cuestión. Cf. Baker, Linda; Cunningham, Alison, (2004). What about me! Seeking to understand a child’s view of violence in the family. London ON: Centre for Children & Families in the Justice System.
[33] Guía de Buenas Prácticas – Practica de las autoridades centrales, punto 4.12-  En http://hcch.net (Sección especializada: Sustracción de niños – Guías de Buenas Prácticas – Parte I Practica de las Autoridades Centrales). 
[34] Cf.  “W, E.M. c/ O, M.G.” C.S.J.N. 14/06/1995, Actualidad Jurídica de Córdoba – Familia & Minoridad, vol. 36, abril de 2007, p. 3803.
[35] Cf. Seoane de Chiodi, op. cit., p 112.

 



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