FALLO: Quieras Internacionales

CNCom., sala A, 18/08/15, CCI - Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. le pide la quiebra República de Perú.
Pedido de quiebra. Arbitraje de inversiones. Reconocimiento y ejecución de laudo. Arbitraje CIADI. Convención de Washington 1965.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 28/06/16.
2º instancia.- Buenos Aires, 18 de Agosto de 2015.-
Y VISTOS:
1) Apeló la peticionante de la quiebra la resolución dictada a fs. 290/91, en donde el juez de grado desestimó la presente acción por considerar que, previamente debía cumplirse con las disposiciones de los arts. 517 y 519 bis CPCC, en relación al laudo que sirve de base para la pretensión de decretar la quiebra de CCI- Compañía de Concesiones de Infraestructura SA, y que tampoco se había demostrado que éste se encontrara firme ni que la condena al pago de las costas allí dispuestas fuera solidaria.
Los argumentos obran desarrollados a fs. 303/11.-
2) La recurrente, en primer lugar, adjuntó constancias de notificación del laudo a la accionada. Por otra parte, se quejó de que no se tomaran en cuenta las disposiciones del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados adoptado en Washington el 18/3/65. Apuntó que según los arts. 53 y 54 de ese convenio, los laudos resultan obligatorios para las partes y deben ser reconocidos como tales por todo estado contratante, el que hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si fuera una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho estado. Señaló que de dichas disposiciones surgiría que no es necesario el requisito del exequátur para la ejecución forzosa de un laudo CIADI. Agregó que el art. 517 CPCC establece que un laudo como el señalado debe ejecutarse conforme los términos del tratado internacional aplicable, solo en caso de no existir un tratado internacional se aplicaría el procedimiento del exequátur. Finalmente, en cuanto a la solidaridad en el pago, manifestó que tal cuestión debe ser analizada recién una vez citada la contraparte en los términos del art. 84 LCQ, pero que no habilitaría el rechazo in límine del pedido de quiebra.
3) Conforme surge de autos, la República del Perú promovió el presente pedido de quiebra contra CCI- Compañía de Concesiones de Infraestructura SA con base en el laudo arbitral dictado en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) de fecha 13/5/13 en el caso CIADI N° ARB/10/2, en donde se desestimó la demanda incoada por la accionada y Convial Callao SA, y se las condenó a pagarle a la República del Perú la suma de u$s 2.117.489,27 en concepto de costas.
El magistrado de grado consideró que dicho laudo no representaba una deuda exigible pues debía efectuarse previamente el procedimiento de exequátur.
4) Cabe señalar que el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones –CIADI- entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditado ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante y siempre que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro (conf. Tawil, Guido Santiago, “Los tratados de protección y promoción recíproca de inversiones. Laresponsabilidad del Estado y el arbitraje internacional”, LL. 2000-D, 1106).-
Por su parte, el art. 53 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados adoptado en Washington el 18/3/6, establece que los laudos dictados por el Tribunal de Arbitraje según el procedimiento establecido en el capítulo IV de esa normativa, será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en ese Convenio, añadiendo que las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos, salvo en la medida en que se suspenda su ejecución, de acuerdo con lo establecido en las correspondientes cláusulas de ese Convenio.
En cuanto a su ejecución y reconocimiento, establece que todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a ese Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. El Estado Contratante que se rija por una constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales y podrá disponer que dichos tribunales reconozcan al laudo la misma eficacia que a las sentencias firmes dictadas por los tribunales de cualquiera de los estados que lo integran (art. 54.1.). Disponiendo que, la parte que inste el reconocimiento o ejecución del laudo en los territorios de un Estado Contratante deberá presentar, ante los
tribunales competentes o ante cualquier otra autoridad designados por los Estados Contratantes a este efecto, una copia del mismo, debidamente certificada por el Secretario General (art. 54.2.). Finalmente, establece que el laudo se ejecutará, de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda (art. 54.3.).
El art. 55 contempla que nada de lo dispuesto en el artículo 54 se interpretará como derogatorio de las leyes vigentes en cualquier Estado Contratante relativas a la inmunidad en materia de ejecución de dicho Estado o de otro Estado extranjero. Es de referir también que Argentina no ha formulado declaraciones o reservas a este Tratado.
5) Ahora bien, como primera medida debe puntualizarse que en autos nos encontramos frente a un requerimiento de un estado contratante contra un nacional de otro estado contratante. Es decir, aquí no se pretende ejecutar una sentencia contra el Estado Nacional, sino contra un particular.
Hecha esta precisión, conforme las normas transcriptas el consentimiento de las partes al arbitraje del CIADI excluye cualquier otro recurso, salvo acuerdo de parte. Como consecuencia de ello, los procedimientos del CIADI impiden, en principio, cualquier otra forma de intervención o control judicial –véase a modo de ejemplo en el caso del CIADI, la Regla 39 (5)-. (conf. Tawil, ob. cit. y nota 84 ).-
De su lado, las normas del convenio establecen que los laudos son obligatorios para las partes, bastando para su reconocimiento y ejecución la presentación de una copia certificada de él ante el tribunal o autoridad competente que cada Estado contratante designe a ese propósito (conf. Tawil, ob. Cit.).
En esa misma línea, se ha dicho que no se requiere el exequátur a las sentencias emergentes de disputas en materia de inversión dentro del sistema Tratado Bilateral de Inversión mas CIADI, probablemente en la línea de ideas que no las consideraría “sentencias extranjeras” sino “sentencias internacionales”, en tanto dictadas dentro de un marco de arbitraje al que se arriba en función de una convención internacional activada por un tratado bilateral entre Estados soberanos a los que se les aplica el principio pacta sunt servanda (conf. Rosatti, Horacio D., “Los tratados bilaterales de inversión, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino”, LL. 2003-F-1283).-
Así, de las normas continentes en el Convenio citado, surge que, en principio, un laudo dictado conforme el procedimiento CIADI, no requiere del trámite del exequátur para ser ejecutado. Por ende, al haberse adherido la República Argentina a dicho convenio, hizo renuncia al procedimiento de exequátur para el reconocimiento y ejecución de los laudos que emitiera un tribunal de arbitraje constituido bajo las reglas de CIADI.
Ello, sin perjuicio de la facultad que tiene el juez de ejercer prudentemente sus atribuciones, efectuando incluso, un control de la posible afectación de principios de orden público. En efecto, la Corte ha resuelto en diversas ocasiones que el principio del debido proceso adjetivo (art. 18 de la Constitución Nacional) integra el orden público internacional argentino, no solo en procedimientos de carácter penal (Fallos: 328:3193), sino también en aquellos que versan sobre derechos de contenido patrimonial (Fallos: 319:2411). En este último sentido, se señaló que a dicho principio "debe conformarse no sólo todo procedimiento jurisdiccional que se lleve a cabo en jurisdicción argentina, sino también todo procedimiento que concluya en una sentencia o resolución dictada por autoridad judicial extranjera con efectos extraterritoriales en la República Argentina (Fallos: 319:2411, considerando 5°) (arg. art. 517 CPCC, art. 2600 CCCN, tal como es aceptado por tratados internacionales y el derecho comparado; CSJN, ”A.S.M. c/ Chevron Corporation”, del 4/6/13; íd. “Claren Corporation c/ Estado Nacional – arts. 517/518 CPCC exequátur- s/varios”, del 6/3/14; Uzal, María Elsa, “Breve panorama del Arbitraje Comercial Internacional en Argentina” J.A. 4/3/2015).
En ese marco, al haberse adjuntado en autos copia certificada del laudo del cual surge la obligación de la accionada de abonar las costas a la peticionante de la quiebra, estima esta Sala que no cupo rechazar el presente pedido de quiebra como lo hizo el juez de grado. Máxime que en esta instancia se ha acreditado la notificación de tal decisión a la deudora (f. 295 vta.).
Por tales razones, y con este alcance debe acogerse el presente recurso y darse curso al pedido de quiebra.
6) Finalmente, señálase que la cuestión atinente a la solidaridad, o no, de la condena en costas, es materia que deberá ser analizada oportunamente, al efectuarse la citación en los términos del art. 84 LCQ.
7) En consecuencia, esta Sala RESUELVE:
Admitir con el alcance indicado la apelación deducida por la República del Perú y, por ende, revocar el pronunciamiento de fs. 290/291, sin costas por no mediar contradictor.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la Ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas. Devuélvase a primera instancia encomendándole al Juez a quo realizar las notificaciones pertinentes.- A. A. Kölliker Frers. I. Míguez. M. E. Uzal.

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FALLO: Quiebras y Arbitraje Internacional

Juz. Nac. Com. 3, secretaría 6, 23/04/15, CCI - Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A. le pide la quiebra República de Perú.
Pedido de quiebra. Arbitraje de inversiones. Reconocimiento y ejecución de laudo. Arbitraje CIADI. Convención de Washington 1965. Requisitos. CPCCN: 517, 519 bis. Rechazo del pedido de quiebra.
La sentencia fue revocada por la Cámara Comercial.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 27/06/16.
1º instancia.- Buenos Aires, 23 de abril de 2015.-
Y VISTOS:
I. Por presentado, parte y constituido domicilio legal.
II. Solicita el apoderado de la “República del Perú” la declaración de quiebra de “CCI” –Compañía de Concesiones de Infraestructura S.A.-.
Manifiesta que su representada es acreedora de “CCI” en virtud del laudo arbitral firme dictado por el Tribunal interviniente en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) de fecha 13 de mayo de 2013, cuya copia certificada adjunta (fs. 149/247) .
Destaca que la República Argentina es parte del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (el convenio CIADI), el que fue aprobado mediante ley 24.353.
Señala que conforme lo establece el laudo, “CCI” fue condenada a pagar a su representada la suma de U$S 2.117.489,27 en concepto de las costas que incurrió el proceso y que ninguna de las gestiones realizadas -intimaciones de pago y mediación- mereció respuesta de dicha empresa.
En lo atinente a los hechos reveladores de la cesación de pagos, sostiene que el laudo es ejecutable como sentencia definitiva en razón del art. 54 del convenio CIADI y subsumible al supuesto contemplado en la LC. 79, 2°. Asimismo, considera que la cesación de pagos de pagos aparece configurada por los hechos que describe en el apartado IV, antepenúltimo, penúltimo y último párrafo de la presentación a despacho.
Ofrece prueba.
III. Liminarmente, destaco que la ejecución de un laudo pronunciado por tribunales extranjeros no está excluida de la necesidad de que se le otorgue el exequátur; ello así, habida cuenta el régimen establecido por el Cpr. 517 y 519 bis, que aluden a los recaudos necesarios para tal otorgamiento.
Esta conclusión, ha de extenderse a los trámites necesarios para pedir la quiebra de una sociedad argentina, desde que la ley concursal requiere, para su apertura, la existencia de un crédito exigible (conf. art. 80), es decir susceptible de ser ejecutado.
Es que por regla general, las sentencias de los tribunales extranjeros, en este caso aquella emergente de un laudo arbitral, no se asimila inmediatamente a la sentencia local, pues si bien es cierto que existe una tendencia en el mundo occidental a considerar el “principio de reconocimiento mutuo”, que supone que las resoluciones judiciales dictadas por las autoridades judiciales de un Estado Miembro, serán válidas conforme a lo previsto por la legislación nacional y serán reconocidas y ejecutadas en cualquier otro Estado Miembro sin control (o con un control muy limitado) por parte de las autoridades judiciales del Estado Miembro en el que se ejecuta (v. como ejemplo para la Unión Europea el Reg. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo del 12-12-12, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (refundición) y también el Reg. 805/2004 de 21-4, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, entre otros), lo cierto y verdad es que la consecución del pleno reconocimiento se encuentra aún lejana (conf., para la Unión Europea, López de Tejada Ruiz, “El carácter prematuro de la supresión del exequátur en el espacio judicial europeo” en el Diario La Ley (España) n° 7766, Sección Tribuna, 30-12-11, Año XXXII) mucho más en nuestro continente americano que cuenta con un desarrollo menor que en Europa.
Sentado ello, es claro que el laudo arbitral –sin previo juicio de exequátur, que le reconozca y otorgue fuerza ejecutoria en la República Argentina- no constituye un título apto para acreditar la existencia de un crédito líquido y exigible y, por ende, la existencia del estado de cesación de pagos atribuido a la demandada.
Obsérvese, en tal sentido, que el art. 54 segunda parte del inciso (1) del Convenio CIADI establece: “El Estado Contratante que se rija por una constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales y podrá disponer que dichos tribunales
reconozcan al laudo la misma eficacia que a las sentencias firmes dictadas por los tribunales de cualquiera de los estados que lo integran”, lo que corrobora lo expuesto.
Ello así, a mi criterio, porque a tenor de esta disposición son sólo esos tribunales, los que pueden dotar al laudo de un reconocimiento que les dé “la misma eficacia que a las sentencias firmes…”.
Obsérvese por otra parte, que frente a la inexistencia de un tratado que establezca la ejecución directa de lo laudado o el reconocimiento automático y sin ningún procedimiento especial de homologación de la resolución, por remisión de lo dispuesto en la primera parte del Cpr. 517 habrá de estarse a las disposiciones que el mismo convenio contiene, razón por la cual la aplicación de la disposición de aquél cuerpo normativo, referida precedentemente, resulta necesaria y su incumplimiento dirimente para justificar el rechazo de la solicitud.
Por otro lado, aun en la hipótesis meramente académica de considerar que el laudo se encuentre exceptuado del otorgamiento de exequátur, tampoco estimo demostrada la existencia de un crédito líquido y exigible en cabeza de la peticionaria.
Porque:
- No advierto que el laudo esté notificado y ni acreditado el cumplimiento del art. 49 inciso (1) del Convenio CIADI; extremos que no pueden ser suplidos por las gestiones –intimaciones de pago a la demanda y mediación- realizadas.
- No surge del laudo una condena solidaria, lo que no debe presumirse mucho más cuando los arts. 59 y 61 del Convenio CIADI establecen que del propio laudo debe surgir la forma de pago.
IV. Por las razones expuestas, RESUELVO:
Rechazar el presente pedido de quiebra. Notifíquese.
Ínterin, resérvese la documentación.- J. S. Sicoli.

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FALLO: TRANSPORTE INTERNACIONAL

CNCiv. y Com. Fed., sala I, 25/08/15, Ultramar S.A. Seg. c. Ferrocarril Central del Paraguay y otro s. cobro de sumas de dinero.
Transporte terrestre internacional. Transporte ferroviario de mercaderías. Argentina - Paraguay. Porteadores sucesivos. Unidad del contrato. Averías en el tramo paraguayo. Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional Montevideo 1940: 14, 15. Derecho Aplicable. Lugar de celebración. Código de Comercio: 171. Responsabilidad solidaria.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 25/07/16.
En Buenos Aires, a los 25 días del mes de agosto de 2015, se reúnen en Acuerdo los Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal para dictar sentencia en los autos mencionados en el epígrafe y, de conformidad con el orden de sorteo efectuado, la doctora María Susana Najurieta dijo:
1. La sentencia dictada el 8 de abril de 2013 condenó solidariamente al Estado Nacional –en virtud de la asunción de los activos y pasivos de Ferrocarriles Argentinos y de Ferrocarriles Metropolitanos S.A. (e.l.), fs. 454/455- y a Ferrocarril Central del Paraguay a abonar a la actora, Ultramar S.A. de Seguros, aseguradora subrogada en los derechos del asegurado Corporación Mercantil S.A. en virtud del pago de las averías realizado el 23 de mayo de 1979, la suma de u$s 5.431,52 (dólares estadounidenses cinco mil cuatrocientos treinta y uno con cincuenta y dos), con intereses en los términos del considerando V del fallo, más las costas del litigio. Dicho pronunciamiento fue notificado al codemandado Ferrocarril Central del Paraguay (Ferrocarril del Paraguay S.A.) el 4/2/2014 (fs. 587), mediante exhorto diplomático.
La parte actora apeló la sentencia dictada a fs. 530, pero desistió del recurso a fs. 596. El codemandado Estado Nacional presentó recurso de apelación a fs. 532, que fue concedido libremente a fs. 533. El memorial de agravios corre a fs. 598/623 y fue contestado por el apoderado de la parte actora a fs. 625/626.
También se ha deducido apelación del Dr. Márquez Smith a fs. 528 en materia de sus honorarios profesionales, recurso que fue concedido a fs. 529.
2. El Estado Nacional solicita la revocación total de la sentencia por falta de fundamentación e incorrecta interpretación del contrato de transporte que dio origen a las averías que abonó la aseguradora Ultramar S.A. de Seguros. Afirma que el juez a-quo ha omitido aplicar el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre Internacional –ratificado por nuestro país en 1956- que regula la carta de porte en un contrato internacional. Afirma que la carta de porte n° 0013 fue recepcionada sin observación alguna al efectuar el traspaso del cargamento al Ferrocarril Carlos A. López en la frontera con el Paraguay y que debió existir una segunda carta de porte, omitida por la actora, lo cual debilita su relato y desvirtúa la solución del conflicto. Sostiene que, según la prueba producida, la responsabilidad por el faltante sólo puede ser atribuida al segundo transportista, lo cual conduce a la liberación del Estado Nacional (continuador del Ferrocarril General Urquiza). El recurrente se agravia, asimismo, de la incorrecta aplicación de la normativa concerniente a la consolidación de la deuda según la ley 23.982 y de sus consecuencias, y de la omisión de aplicar la ley 25.561, incurriendo en violación al orden público argentino al omitir la “pesificación” de la obligación en moneda extranjera.
En la contestación de fs. 625/626, la parte actora solicita que este Tribunal declare la deserción del recurso.
3. Antes de introducirme en la materia del recurso, repasaré las constancias fácticas y procesales de la causa. Según la carta de porte N° 0013 extendida por Ferrocarril General Urquiza, en Buenos Aires, Argentina, la empresa Corporación Mercantil S.A. de Asunción, Paraguay, era la consignataria de una remesa de 4000 cajas de azulejos vendidos por Cerámica San Lorenzo S.A., de Buenos Aires, Argentina. El precio incluyó el seguro, contratándose la Póliza N-4065 en Ultramar S.A. de Seguros. El transportista que figura en la carta de porte fue Ferrocarriles Argentinos, previéndose la llegada a destino en Asunción (vía Pacú Cuá) el 19/9/78 y la entrega en el depósito del asegurado el 28/9/78. A la llegada se advirtió el daño manifiesto de cajas de azulejos, interviniendo el liquidador de averías que dio el informe de fs. 12, quien convocó a un escribano que labró el acta notarial de fs. 14/15. Se constató la pérdida por rotura de 776 cajas conteniendo azulejos, que representó una pérdida económica de u$s 5.431,52 según ponderación de la empresa liquidadora de siniestros. A fs. 17 consta el reconocimiento del Ferrocarril Pte. Carlos Antonio López del Paraguay del hecho de un descarrilamiento sufrido por el convoy el 18/9/78 a la altura de la ciudad de Sapucay (en Paraguay), lo que habría producido el vuelco y rotura de la mercadería. Consta en autos que la
empresa aseguradora abonó efectivamente al asegurado consignatario la suma de u$s 5.431,52 el 23 de mayo de 1979.
El traslado de la demanda promovida en septiembre de 1979 al codemandado Empresa Ferrocarril Pte. Carlos Antonio López, se produjo el 8 de agosto de 2006 (constancia de la recepción en mesa de entradas de Ferrocarriles del Paraguay S.A., fs. 383/388). Por la misma vía del exhorto diplomático a través de la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, se produjo la notificación del auto que declaró la rebeldía del codemandado con asiento en el Paraguay (fs. 419) y la notificación de la sentencia condenatoria dictada el 8 de abril de 2013, en vigencia del Protocolo de Las Leñas de Asistencia y cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa (fs. 587, notificación efectuada el 4/2/2014). Esta reseña procura comprender por qué razón la recuperación de un pago efectuado por una aseguradora a su asegurado –por pérdidas sufridas por incumplimiento de un contrato de transporte internacional- llega a decisión de la segunda instancia treinta y seis años después de ocurridos los hechos, con la deformación que el transcurso del tiempo significa para los valores económicos en juego.
4. Considero que debe desestimarse, en primer lugar, el pedido de deserción del recurso. Ello es así pues, a pesar de las repeticiones y de las citas de fallos –cuya pertinencia al caso no aparece justificada ni fundada-, considero que la recurrente ha individualizado ciertos reproches concretos, dando fundamentos y justificando su posición en las constancias de la causa, razón por la cual queda desvirtuada la impugnación de la parte contraria y debo dar por satisfechas las condiciones formales exigidas por el art. 267 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, texto según ley 26.939 Digesto Jurídico Argentino. Esta posición es, por lo demás, la que mejor responde al pleno respeto de los derechos de defensa de los litigantes, estándar esencial a los ojos del Tribunal para el seguimiento de las vicisitudes procesales (conf. esta Sala, causa 6554/02 del 17/4/2007; causa 7234/08 del 27/2/2014, entre otras).
5. Tiene razón el Estado Nacional al impugnar el marco jurídico aplicable al caso puesto que, indudablemente, el siniestro compromete el cumplimiento de un contrato de transporte terrestre internacional, sometido al Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Comercial Terrestre Internacional, vigente entre la República Argentina y la República del Paraguay al tiempo de los hechos (1978), siendo aplicable el artículo 14, primer párrafo, y artículo 15, primer párrafo, del Título IV, que versa sobre el transporte terrestre y mixto. Sin embargo, esta rectificación de las fuentes normativas no conduce a modificar la decisión sustancial de la primera instancia, tal como expondré seguidamente.
En primer lugar, el tratado establece que la validez formal y los efectos del contrato de transporte internacional de mercaderías se rige por el derecho del lugar de celebración. A continuación el artículo 15 da una definición material especialmente pertinente en este litigio, a saber: “Repútase único el contrato de transporte internacional por servicios acumulativos, cuando se celebra mediante la expedición de carta de porte única y directa, aunque el transporte se realice mediante la intervención de empresas de diferentes Estados”. Esta última situación es la que se verificó en autos tal como se desprende de la carta de porte n° 0013 (fs. 81), reconocida por ambas partes, emitida por Ferrocarriles Argentinos Línea General Urquiza, con “estación de procedencia” Federico Lacroze, Buenos Aires, y “estación de destino” Asunción, Paraguay, vía Pacú-Cuá. Al emitir una sola carta de porte, con evidente traspaso de la frontera y paso por Aduana, debe interpretarse que el transporte fue de servicios acumulativos, reputándose un contrato internacional único, regido en todo lo demás, por la ley del lugar de celebración, esto es, en el caso, la ley argentina. A su vez, el artículo 50 de la ley argentina 2873 (Ley General de Ferrocarriles) remite a las disposiciones del Código de Comercio en cuanto a las “obligaciones o responsabilidades de las Empresas respecto a los cargadores, averías o retardo en la expedición o entrega de las mercaderías”.
Ante la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) me parece conveniente señalar que sus normas no son de aplicación retroactiva y, en este litigio, no hay consecuencias en curso de ejecución, siendo, por tanto, claramente inaplicable a la especie.
Ello me permite concluir que el caso está regulado por el artículo 171 del Código de Comercio, vigente al tiempo crítico (conf. Rouillon Adolfo A.N. –Director-, Alonso Daniel F. –Coordinador- Código de Comercio comentado y anotado, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 266/267 y p. 291/292), norma que coloca al transportista contratante como responsable frente al cargador por el cumplimiento de todas las obligaciones de todos los acarreadores intervinientes, sin prejuicio del derecho a la repetición o, con mayor precisión en el caso, a la contribución entre
los deudores, de conformidad con la obligación solidaria con pluralidad pasiva que ha decidido el juez de la primera instancia y que no ha sido materia de agravio por parte del Estado Nacional. Lo expuesto conduce a confirmar la decisión de primera instancia en cuanto a la condena al Estado Nacional, como responsable frente a la aseguradora subrogada en los derechos del consignatario asegurado.
Ninguna otra consecuencia tiene frente a la parte actora la prueba -que resulta del acta notarial y del informe de los liquidadores- atinente a que las averías se produjeron por el descarrilamiento de unidades del Ferrocarril Carlos A. López en territorio paraguayo; en las condiciones del art. 171 del Código de Comercio, el transportista contractual responde por los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el transporte, sin perjuicio de la relación jurídica entre transportistas que el juez a-quo ha solucionado con fundamento en la solidaridad.
6. El segundo agravio del Estado Nacional concierne a la aplicación del régimen de consolidación, puesto que la obligación es de causa o título anterior al 1/4/1991. Con mayor precisión, la causa data del 23 de mayo de 1979, es una obligación en dólares estadounidenses que genera intereses en esa moneda a la tasa dispuesta en la primera instancia hasta la “fecha de corte” de la ley 23.982, a partir de lo cual tanto el régimen de pago como lo atinente a los intereses y a la tasa que corresponda, estará sujeto a las previsiones legales y reglamentarias de la ley de consolidación aplicable. Tal es lo que resulta de la sentencia que ha dispuesto en igual sentido en el considerando V (fs. 567, cuarto párrafo) en el supuesto en que la actora dirija la condena contra el codemandado Estado Nacional. En tal sentido, no se comprende el agravio del recurrente ni la pertinencia de la cita de numerosos fallos, no circunstanciados, que no tienen relevancia respecto de la materia decidida por el magistrado a-quo.
7. En cuanto al último agravio, relativo a la aplicación de la ley 25.561 y de la normativa de emergencia dictada en el año 2002, destaco que el Estado Nacional no introdujo el tema en el alegato –escrito del 4 de abril de 2011- y que, en consecuencia, no ha habido oportunidad de un apropiado debate entre las partes sobre la aplicación del principio del esfuerzo compartido, tal como resultaría de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa H.31 XLI Hamburg Sud Sucursal Argentina c/Ford Argentina S.A. s/cobro de fletes, sentencia del 12 de mayo de 2009. Por tanto, tratándose de una obligación sometida a ley argentina y siendo la normativa en cuestión de orden público, propiciaré diferir a la etapa de ejecución de sentencia la discusión sobre la aplicación del principio del esfuerzo compartido (doctrina de Fallos 330: 5345 y H.31 XLI, del 12/5/2009, citada), resguardando la amplitud del debate de los litigantes.
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia salvo en lo dispuesto en el considerando 7° de este voto, que difiere el debate sobre la aplicación de la ley 25.561 a la etapa de ejecución de sentencia. En cuanto a las costas de esta instancia, propondré imponerlas totalmente a cargo del recurrente, vencido en el principio de la responsabilidad y en lo sustancial de sus planteos (art. 70, primer párrafo, DJA).
Los doctores Francisco de las Carreras y Ricardo Víctor Guarinoni adhieren al voto que antecede.
En mérito a lo debatido y a las consideraciones del Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: confirmar la sentencia de primera instancia salvo en lo dispuesto en el considerando 7° precedente, que difiere el debate sobre la aplicación de la ley 25.561 a la etapa de ejecución de sentencia. Con costas de Alzada a cargo del Estado Nacional sustancialmente vencido (art. 70, primer párrafo, DJA).
En atención al mérito, a la extensión, a la eficacia de la labor desarrollada, a las etapas cumplidas y a la naturaleza de la causa, se confirman los honorarios del letrado apoderado de la actora, Dr. Eduardo Carlos Márquez Smith –incluyendo los correspondientes a la incidencia resuelta a fs. 112 – (arts. 7, 9, 19, 33, 37, 38 y cit. del arancel de honorarios de abogados y procuradores, texto anterior al DJA).
Por la labor realizada en la Alzada, valorando el resultado del recurso y el éxito obtenido, se regulan los honorarios de la dirección letrada y representación de la actora, Dr. Márquez Smith en cuatro mil setecientos pesos ($4.700); arts. 14 y cit. del arancel, texto anterior al DJA.
Se deja constancia que los honorarios fueron regulados sobre el capital de condena en atención al considerando n° 7 de la presente.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.- M. S. Najurieta. R. V. Guarinoni. F. de las Carreras.

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FALLO: Restitución Internacional

CSJN, 10/05/16, E., M.D. c. P., P.F. s. restitución del menor C. D. E. P.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en España. Traslado ilícito a la Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Procedencia de la restitución.

El texto del fallo ha sido remitido por S. Paredes a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 13/06/16.

Suprema Corte:

I-

Como fuera señalado en el dictamen emitido por esta Procuración General a fojas 214/216 del expediente agregado 2.283/2014, este litigio fue promovido por el padre del menor de edad con el objeto de que sea restituido al Reino de España, en los términos del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, aprobado por ley 23.857.

Rechazada la solicitud de reintegro, el progenitor recurrió el fallo adverso, ocasión en la cual el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Santiago del Estero entendió que el magistrado actuante resultaba incompetente. Sobre esa base, el 18/12/13, decretó la nulidad del fallo denegatorio y remitió el expediente al Juzgado de Familia de Primera Nominación de Santiago del Estero a sus efectos (fs. 216/230 del agregado 17.985/2013).

Ese pronunciamiento fue revocado por V.E. que, en lo sustantivo, contempló el mejor interés del niño C.D.E.P., afectado por la incompetencia declarada intempestivamente y por la invalidez procesal derivada de esa decisión, y ordenó remitir los autos al Superior Tribunal de Justicia provincial para que, previa vista al Ministerio Pupilar, se expida sobre el fondo del asunto (cfse. fs. 214/218 del expediente agregado 2.283/2014).

Vuelto el expediente al Superior Tribunal, éste confirió vista a la defensoría oficial, quien reiteró lo dictaminado a fojas 163 del expediente 541.942 –que corre agregado- donde había postulado el rechazo de la restitución del niño (fs. 220 y vta. del expte. 2. 283/2014).

A su turno, el Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero –por mayoría- revocó la sentencia del inferior e hizo lugar a la restitución internacional peticionada en autos (fs. 222/241 del expte. 2283/2014). Cabe señalar que, al tiempo de plantear la incompetencia del juez interviniente, el actor había cuestionado la forma de concesión del recurso contra la sentencia definitiva, sosteniendo que la apelación debía sustanciarse en relación y no libremente, como se había dispuesto (v. fs. 195; expediente agregado 541.942/2014). Esta cuestión fue declarada abstracta por el Superior Tribunal al declarar la incompetencia y la nulidad de la sentencia, de modo que la revisión pedida juntamente con la inhibitoria, nunca se resolvió, con lo cual, tampoco fue sustanciada la apelación y no fueron oídos los argumentos de las partes (v. fs. 4/6 y 10/12 del agregado 2.239/2013).

En orden al fondo del asunto, el superior tribunal sostuvo que el supuesto no puede encuadrarse en la excepción prevista por el artículo 13, inciso b), del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, para rechazar la restitución del niño. En este sentido, manifestó que no se avizoraba el grave riesgo requerido, pues la acción no tiene por objeto dilucidar las cuestiones vinculadas con la guarda o tenencia del niño.

Señaló que el convenio mencionado parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, y que lo que se resuelva en la causa no constituye un impedimento para que los padres discutan la custodia del niño ante el órgano competente del lugar de residencia habitual, con anterioridad al traslado.

Por último, los jueces precisaron que el padre había iniciado los trámites de restitución el 05/10/12, y que el niño había sido trasladado ilícitamente en junio del mismo año, con lo cual se cumplía con el artículo 12 del Tratado que prevé en tal situación que la autoridad judicial o administrativa del Estado parte donde se halle el menor de edad debe ordenar su restitución inmediata.

Contra el pronunciamiento, la madre dedujo recurso extraordinario federal, que fue contestado por la parte accionante y concedido (cfse. fs. 19/30, 55/74 y 85/89).

II-

Observo que los jueces no abordaron el recurso presentado por el actor en orden a la forma en que fue concedida la apelación a fojas 194 del expediente 541.942 (v. fs. 195). En efecto, descartada la procedencia de la incompetencia resuelta a fojas 4/6 del expediente 2.239/2013, renació la necesidad de dilucidar previamente si la impugnación contra la decisión de primera instancia debía encauzarse libremente o en relación. Sin embargo, el Superior Tribunal local ha prescindido de expedirse acerca de ese aspecto y, como consecuencia de ello, los agravios nunca se presentaron y no fueron contestados.

No obstante lo anterior, tal como fuera enfatizado en el dictamen agregado a fojas 214/216 del expediente 2.283/2014, postergar más la resolución de la causa, importa una concreta vulneración de los derechos fundamentales del niño (cf. ap. III).

Por ende –sin desconocer los efectos de la omisión resaltada-, las particulares características del caso y el tiempo transcurrido sin una resolución sobre el fondo, desaconsejan devolver las actuaciones a la instancia para que se recomponga esta cuestión procesal, pues ello importaría una mayor dilación, lo cual tampoco se condice con lo resuelto por esa Corte en el fallo emitido en esta misma causa (fs. 217/218, expte. 2.283/2014).

En tales condiciones, me expediré sin más trámite respecto de los aspectos que hacen en estricto a la restitución del menor de edad.

III-

En ese marco, corresponde precisar que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible pues, en suma, se ha puesto en debate la inteligencia y el alcance de un tratado internacional y la decisión impugnada resulta contraria al derecho que la apelante pretende sustentar en aquél (art. 14, inc. 3°, ley 48; y Fallos: 303:954; 329:2967, 5534). Al ser invocadas también causales de arbitrariedad que se encuentran íntimamente ligadas con los temas federales en discusión, procede examinarlas en forma conjunta (Fallos: 330:1855, etc.).

IV-

Sentado ello, resulta pertinente señalar que la Sra. P.F.P., oriunda de Santiago del Estero, convivió en Cataluña, España, con el señor M.D.E., también de nacionalidad argentina. Fruto de esa unión, el 08/12/10, nació en España C.D.E.P., que convivió con sus padres hasta marzo de 2011, fecha en la cual aquéllos se separaron. Según señaló el reclamante, habría llegado con la madre del niño a un acuerdo informal sobre el régimen de visitas en febrero de 2012, sin perjuicio de lo cual, el 18/06/12, la madre lo trajo en forma inconsulta a la localidad de Los Telares, Departamento de Salavina, provincia de Santiago del Estero, donde residía su familia ampliada (cfse. fs. 2, 22, 48/50, 54/55, 57 vta., 70 vta., 74, 78/80 y 187, párrafo 2°, del expte. 541.942/2014).

En el contexto descripto, el padre promovió –en el mes de marzo de 2013- el pedido de restitución ante la justicia provincial (cfr. fs. 57/59 del expediente 541.942/2014).

En función de lo expuesto y atento a que se trata éste de un pedido de reintegro internacional de un niño al Reino de España, resultan de aplicación las pautas dispuestas en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (La Haya, 1980) -aprobado por ley 23.857-. Conforme a los principios que rigen en la materia y que surgen de ese instrumento, el procedimiento de restitución inmediata se halla inspirado en la regla del interés superior del niño establecida por la Convención sobre los Derechos del Niño –aprobada mediante ley 23.849-. De ahí que en el Preámbulo del Convenio los Estados firmantes declaran “estar profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia”.

Al respecto, esa Corte ha dicho que no existe contradicción entre esas fuentes en tanto ambas propenden a la protección del mencionado interés superior, y que el Convenio de La Haya parte de la presunción de que el bienestar del tutelado se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, preservando el mejor interés del menor de edad mediante el cese de las vías de hecho (doctrina de Fallos: 328:4511 [S. A. G. s. restitución internacional]; 333:604 [B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo]).

Sin embargo, esta presunción está sujeta a la inexistencia de ciertas circunstancias reguladas por el texto convencional. En efecto, deviene indispensable el examen respecto de la configuración de alguna de las excepciones a las que el Convenio supedita la operatividad del procedimiento de restitución que, según alega la madre y sostiene la Sra. Defensora General de la Nación, obstarían a la solución adoptada por el a quo (cfse. fs. 17/30 y 98/104 y dictámenes de la defensora oficial a fs. 163 del expte. 541.942/2014 y fs. 220 vta. del expte. 2.283/2014).

En cuanto aquí particularmente interesa, la cuestión se centra en los alcances que corresponde atribuir al artículo 13, inciso b), del Convenio mencionado, en cuanto dispone que el Estado requerido no está obligado a ordenar la restitución del niño si “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable” .

Esta excepción, como ha interpretado el Máximo Tribunal, sólo procede cuando el traslado le irrogaría al niño un grado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva de un cambio de lugar de residencia o de la ruptura de la convivencia con uno de los padres (cfr. Fallos: 318:1269; 328:4511). En tales condiciones, la norma prevé que la restitución internacional cede ante el interés del niño a no ser sometido a un daño psíquico o físico intolerable, por lo que el derecho del progenitor requirente a que cesen las vías de hecho, queda subordinado al derecho del menor de edad a ser protegido ante la existencia de esas circunstancias.

Los informes realizados –y no impugnados por las partes- resultan concordantes en cuanto desaconsejan la restitución del menor de edad a España, atendiendo a las consecuencias psicológicas que esa medida implicaría.

En particular, en el informe socio-ambiental de fojas 137/142 se advierte que cualquier decisión que importe interrumpir el vínculo con su madre constituye una amenaza para la vida física y emocional del niño. En concordancia con ello, la Licenciada en Psicología en su pericia de fojas 157/159, afirma que la restitución que conllevaría en este caso el desprendimiento materno, produciría un impacto psicológico de gran envergadura con “consecuencias irremediables”.

En ese sentido, todas las pericias ya referidas, ordenadas por el juez y -reitero- no objetadas por las partes, dan cuenta del alto grado de integración del niño en nuestro país, que se encuentra en óptimas condiciones de salud, y que vive con su madre, abuelos maternos y un primo (que se encuentra allí por razones de cercanía con el lugar donde estudia), en un ambiente de afecto y de cuidado y en una situación habitacional apropiada. Además, allí se resaltó que los ingresos para la satisfacción de las necesidades del niño, vinculadas con la alimentación, vivienda, abrigo y educación, son cubiertas por la madre que trabaja como empleada administrativa en el hospital zonal, por la pensión y jubilación que reciben los abuelos maternos y por el producto de las actividades agropecuarias que derivan de un campo familiar, sin que el padre aporte o haya aportado cuota alimentaria alguna.

Por lo demás, cabe ponderar que de acuerdo con el informe de Interpol que obra a fojas 174, el requirente viajó a nuestro país el 15/11/12 y permaneció aquí hasta el día 07/12/12, sin que conste acreditada una visita al niño, como así tampoco fue aclarada en las actuaciones la situación laboral y habitacional del padre en España. Nótese que la representante de la guardería a la que asistía el niño en España señala irregularidades serias en la conducta del padre y su pareja (v. fs. 134 y 135). Por otra parte, la progenitora manifiesta hallarse con un pasaporte vencido, sin vivienda en el Reino de España ni autorización para trabajar allí y sin seguridad de encontrar trabajo (v. fs. 27 y autorización de residencia temporal y laboral vencidas, fs. 109 del expte. 541.942/2014).

En tales condiciones, cobra especial significación que el niño, nacido el 08/12/10, haya venido al país con solo 1 año y medio, donde permanece desde ese momento hasta la actualidad en la que cuenta con más de 5 años, viviendo junto a su madre, vinculado con la familia ampliada -materna y paterna- (v. fs. 96/99 y 111/136-). Un cambio radical en la situación en la que se encuentra el niño, con las implicancias psicológicas indicadas por los expertos, exige evaluar la restitución desde una óptica que priorice el superior interés de C.D.E.P.

En concordancia con ello, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, como fue resaltado por la Defensora General de la Nación a fojas 103, ha dicho en relación con el trato de menores de edad no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, que el retorno no entra en consideración si produce un “riesgo razonable” de traducirse en la violación de los derechos humanos esenciales del niño y, en particular, si es aplicable el principio de no devolución. Agregó que, a tal efecto, se deberá tener en cuenta, entre otras cuestiones, el nivel de integración del niño en el país de acogida y el periodo de ausencia de su país de origen (párr. 84 de la Observación General n° 6, 39° período de sesiones, 17/5 al 13/6/05).

En tal contexto fáctico y en función de las pericias ordenadas en la causa a efectos de establecer la procedencia de la restitución, es dable concluir que elsubexamine posee particularidades que permiten encuadrarlo en el supuesto del artículo 13, inciso b), del Convenio citado.

No es ocioso agregar que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o la tenencia del menor de edad, sino que lo debatido tiende a arribar a una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto configure un impedimento para que aquéllos discutan la cuestión tocante a la tenencia de su hijo (v. art. 16 del Convenio y doctrina de Fallos: 328:4511; 333:604; entre otros).

V-

No puedo dejar de ponderar que los informes referidos fueron realizados en el año 2013, sin que consten otros de fecha reciente, como tampoco que el niño no fue oído (ver consideración del superior tribunal local al respecto, fs. 234 vta., expte. 2283/2014). En relación con esto último, cabe agregar que el interés superior del niño debe ser interpretado a la luz de su derecho a ser oído (Comité de los Derechos del Niño, Observación General nº 12, “El derecho del niño a ser escuchado”, del 20/07/09). En tal sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que los Estados partes tienen la obligación concreta de garantizar a cada niño, 'en todo procedimiento judicial o administrativo, su derecho a ser escuchado, a expresar libremente su opinión en todos los asuntos que lo afectan y a que sea debidamente tenida en cuenta, en función de su edad y madurez (art. 12 de la Convención citada; arts. 2°, 3°, incs. “b” y “d”, 24, 27,29 -y ccds.- de la ley 26.061, art. 13, inc. b), Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Sobre el tema, se ha expedido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al expresar que el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordarle participación, según proceda, en la determinación de sus derechos (cf. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, del 24/02112, pár. 199). Asimismo, indicó que los jueces deben explicar de qué manera tomaron en cuenta las declaraciones y preferencias de los niños y que, frente a sus derechos, deben conducirse con particular diligencia y celeridad (párr. 208).

Sin embargo, atendiendo a la urgencia del caso que fuera resaltada en la decisión de esa Corte de fojas 217/218, y en virtud de las pruebas y constancias de autos, aprecio que un nuevo desarraigo se traducirá en un daño cierto y concreto para la salud psíquica del niño. En consecuencia, estimo que corresponde revocar la sentencia, denegar la restitución y ordenar las medidas necesarias para mantener y consolidar el vinculo de C.D.E.P. con su padre.- Buenos Aires, 28 de marzo de 2016.- I. A. García Netto. Procuradora fiscal subrogante.

Buenos Aires, 10 de mayo de 2016.-

Vistos los autos: “E., M. D. c. P., P. F. s. restitución del menor C. D. E. P.”.

Considerando:

1°) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero revocó, por mayoría, la decisión de primera instancia y admitió el pedido de restitución internacional –a la ciudad de Tarragona, España- del menor C.D.E.P. instado por su padre, el señor M. D. E., mediante el procedimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (CH 1980; fs. 222/241 del expte. 2283/2014).

Contra dicho pronunciamiento la madre del niño, la señora P. F. P., dedujo recurso extraordinario que fue concedido a fs. 85/89 vta. del expediente 2418/2015.

2°) Que el remedio federal resulta formalmente admisible dado que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia del CH 1980 y la decisión impugnada es contraria al derecho que la apelante pretende sustentar en aquél (art. 14, inc. 3°, de la ley 48) Habida cuenta de que se debate el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, la Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (conf. Fallos: 308:647; 318:1269; 330:2286; 333:604, entre muchos otros).

3°) Que con carácter previo, corresponde señalar que no pasa desapercibido a esta Corte Suprema el irregular trámite que ha tenido la causa en oportunidad de entender el superior tribunal en el recurso de apelación deducido por el padre contra el fallo de primera instancia que decidió el fondo del asunto, en tanto resuelta la incidencia que postergó su tratamiento, se omitió ordenar, con anterioridad a resolver, que el interesado expresara agravios y, en su caso, se sustanciaran con la contraria (arts. 254 y sgtes. del Código Procesal Civil y Comercial local; véase fs. 194, 195 y 196 del expte. 541.942/2014 y fs. 222/241 del expte. 2283/2014).

4°) Que no escapa a la consideración del Tribunal que tales irregularidades procesales, denunciadas por la recurrente en su remedio federal y mencionadas por la señora Procuradora Fiscal subrogante en el punto II de su dictamen, lesionan el derecho constitucional al debido proceso y conducirían, prima facie, a declarar la nulidad de todo lo actuado –por vicio de procedimiento- con posterioridad a la decisión adoptada por esta Corte en su anterior intervención a fs. 217/218 del citado expediente 2283/2014 (conf. arg. Fallos: 312:1580 y sus citas; 331:1583; 335:671).

5°) Que empero, tampoco puede desconocerse las especiales circunstancias de la causa destacadas en el referido pronunciamiento de fs. 217/218 que condujeron en dicha oportunidad a evitar un nuevo juzgamiento de las cuestiones entonces planteadas, ni desentenderse de la importancia que el factor tiempo reviste en estos asuntos como de las notas de celeridad y premura que debe guiar el dictado de las decisiones pertinentes, las que, en autos, se han visto demoradas más allá de lo deseable.

Dichas particularidades, sumadas a que no se aprecia que con motivo de la referida irregularidad se hubiese ocasionado una clara y notoria afectación del derecho de defensa en juicio de alguna de las partes involucradas que han podido expresar sus posturas respecto de la procedencia del pedido de restitución, justifican en el caso -excepcionalmente- no desandar el camino recorrido, máxime cuando no se deriva de ello un beneficio concreto para los litigantes y menos aún para el niño, cuyo interés superior constituye, en definitiva, el objeto central de protección en el pleito (art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño).

6°) Que no obstante lo expresado, a fin de aventar cualquier menoscabo que pudiera derivarse de la irregularidad señalada, corresponde aclarar que, de conformidad con lo dispuesto en el considerando 2°, segundo párrafo, sobre el alcance de la jurisdicción de este Tribunal, el examen de la controversia resultará de un análisis comprensivo e integral de las cuestiones propuestas por ambas partes en sus distintas presentaciones a lo largo del trámite del proceso, como de las diferentes constancias de la causa en las que sustentan sus pretensiones (fs. 57/58, 91/95 del expte. 541.942/14; fs. 18/30 y 65/83 del expte. 2283/14; 19/30 y 35/54 del expte. 2418/15).

7°) Que en tales condiciones, la decisión apelada se ajusta a los criterios interpretativos sentados por esta Corte Suprema respecto de las normas vigentes en materia de restitución internacional de menores en los variados supuestos en que ha debido intervenir (confr. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604 y 2396; 334:913,1287 y 1445; 335:1559; 336:97, 458 y 849), sin que se adviertan circunstancias estrictamente excepcionales que autoricen a apartarse de ellos, desde que los agravios de la apelante sólo dejan traslucir su postura sobre el conflicto sin formar convicción acerca de la irrazonabilidad de lo resuelto en términos que justifiquen la descalificación del fallo.

8°) Que con particular referencia a las excepciones alegadas, fundadas en el “grave riesgo” para el niño y su adecuada integración al nuevo medio con apoyo en los informes obrantes en la causa (fs. 137/142 y 157/159 del expte. 541.942/2014), este Tribunal ha precisado en reiteradas oportunidades el alcance del mencionado concepto y la apreciación rigurosa y prudente que debía efectuarse del material probatorio invocado para acreditarlo, como también la falta de mérito de la referida integración como motivo autónomo de oposición, a los fines de tener por configuradas las situaciones excepcionales previstas en el CH de 1980 que permitirían negar el retorno (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:2396 y 336:97, 458, 638 y 849) .

9°) Que asimismo, resulta conveniente recordar que la decisión de restituir al niño al lugar de residencia anterior al desplazamiento, poniendo fin a una situación irregular, no implica resolver que el infante deberá retornar para convivir con su progenitor, ni supone quitarle la guarda a la madre (conf. Fallos: 336:97, 638 y 849). Las circunstancias particulares de cada caso cuya valoración estará a cargo del juez de la ejecución, determinarán la forma, el modo y las condiciones en que deberá llevarse a cabo el retorno, procurando siempre decidir por aquéllas que resulten menos lesivas para el niño.

10) Que por otra parte, los hechos invocados por la recurrente vinculados con el vencimiento de su pasaporte, la falta de vivienda en el país extranjero y la posibilidad de no conseguir un trabajo en el exterior, no constituyen factores que impidan, sin más, ordenar la restitución del niño (conf. INCADAT HC/E/AU 293).

Cabe recordar que en lo que respecta al impedimento de acompañar al niño en su retorno por razones económicas o de otra naturaleza, esta Corte ha señalado el rol importante que en el cumplimiento de una orden de retorno seguro tienen las Autoridades Centrales de los Estados contratantes, cuyo ámbito de actuación no queda limitado a la adopción de medidas preventivas y protectorias en beneficio del menor sino, de resultar necesario, también con relación al progenitor acompañante (Fallos: 334:1287 y 1445; 335:1559 y 336:97, 458 y 849).

11) Que tampoco se aprecia un nítido desinterés por parte del progenitor a mantener un vínculo con su hijo que pudiera permitir negar su retorno. Ello es así, pues las constancias de la causa dan cuenta de que mantuvo contacto tanto con el niño como con su madre –vía telefónica y vía correo electrónico, respectivamente- con posterioridad a que ingresaran a la República Argentina para interiorizarse de la situación del infante, e instó en todo momento el procedimiento de retorno, intención que mantuvo aún frente a las audiencias celebradas en la instancia de grado (fs. 111/134 y 157/159 del expte. 541.942/14 y 270, 271 y 277 del expte. 17.985/2013).

Cabe señalar que no constituyen razones válidas para rehusar la restitución del niño los posibles problemas económicos que pudiese estar atravesando el progenitor que impulsó el retorno de su hijo. Hacer hincapié en dicho factor conduciría a la irrazonable conclusión de que el CH 1980 fue impulsado para proteger con exclusividad a los menores con progenitores adinerados, dejando expuesto y sin posibilidad de solicitar la restitución de un niño sustraído o retenido en forma ilícita a un padre sin recursos (conf. INCADAT HC/E/CA 369; fs. 92 vta. expediente 541.942/14).

12) Que, por lo demás, las cuestiones atinentes al incumplimiento de sus deberes parentales (alimentos, visitas), tampoco revisten incidencia en el caso para desestimar el pedido de restitución. Lo debatido en autos se trata de una solución de urgencia y provisoria, cuyo ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícita. Dichos aspectos, deberán, eventualmente, ser ponderados al resolver sobre la custodia o guarda del menor, materia que corresponde a las autoridades competentes del estado de residencia habitual del menor (conf. art. 16 del CH 1980).

13) Que por último, a la luz de lo acontecido en el caso, esta Corte Suprema exhorta al juez de la causa a ser respetuoso del procedimiento a fin de evitar que puedan verse conculcados derechos que cuentan con amparo constitucional y cuya necesidad de protección pueda, en su caso, llevar a dilatar aún más el trámite del juicio con las graves consecuencias que se derivan de ello. En el mismo sentido, deberá evaluar, con el rigor que exige el asunto, que los requerimientos que se le formulen guarden correspondencia con la celeridad y urgencia que caracteriza la naturaleza del proceso.

Asimismo, con sustento en lo decidido por este Tribunal en Fallos: 334:1287 y 1445; 335:1559 y 336:97, 458 y 849, y de acuerdo con lo expresado por el superior tribunal, se encomienda al magistrado a arbitrar, con la premura del caso, todos los medios que tenga a su alcance para lograr un retorno seguro del niño y, eventualmente, también de la madre, para lo cual deberá tomar contacto y requerir colaboración a los distintos organismos con facultades y competencias en estos asuntos, tanto en el Estado requirente como en el requerido, de modo de garantizar el funcionamiento eficaz del CH 1980 y la restitución del menor en condiciones que minimicen los eventuales riesgos.

14) Que dado que, el interés superior del niño debe constituir la preocupación fundamental de los padres, corresponde efectuarles análoga exhortación a fin de que obren con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a que cooperen estrechamente en la etapa de ejecución de sentencia en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad de su hijo menor, como también de la relación parental –permanente y continua- con ambos padres que no puede verse lesionada por decisión unilateral de ellos.

Por ello, oída la señora Defensora General y la señora Procuradora Fiscal subrogante, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).- R. L. Lorenzetti. E. I. Highton de Nolasco. J. C. Maqueda.

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FALLO: Jurisdicción Internacional

CSJN, 16/03/16, Vergara, Walter Ricardo y otro c. Reino de España.

Demanda contra el Reino de España. Inmunidad de jurisdicción. Actos iure imperii e iure gestionis. Ley 24.488: art. 2.e. Delitos y cuasidelitos. Impedimento de entrada al país y deportación. Acto de imperio. Incompetencia de la justicia argentina.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 06/06/16.

Suprema Corte:

I- A fs. 1/52 de los autos principales (a los que corresponderán las siguientes citas), Walter Ricardo Vergara y María Silvia Álvarez promovieron demanda por daños y perjuicios contra el Reino de España.

Sustentaron su pretensión en los detrimentos sufridos a raíz del viaje realizado al aludido país con motivo de la boda del hermano del actor. Relataron que, al llegar al aeropuerto de Barcelona, empleados pertenecientes a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil –dependiente del Ministerio del Interior de la demandada- no sólo les impidieron ilegítimamente la entrada al país sino que, además, los demoraron en condiciones inhumanas, los sometieron a tratos crueles, discriminatorios y degradantes, los incomunicaron y –finalmente- deportaron.

A fs. 61, el titular del Juzgado Federal N° 2 de la Ciudad de Córdoba ordenó que, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, se le requiera al representante diplomático del Reino de España en el país la conformidad de aquel estado para ser sometido a juicio, en los términos de lo establecido en el art. 24 del decreto ley 1285/58. En respuesta a esa solicitud, a fs. 90 la embajada española comunicó que no se someterá a los tribunales locales por considerar que los actos que se le reprochan en la demanda son actos iure imperii,es decir, realizados por el Estado español en ejercicio de su soberanía.

Frente a tales circunstancias, el magistrado de primera instancia entendió que correspondía aplicar el principio de inmunidad de los Estados extranjeros y declararse incompetente para entender en la causa (fs. 91).

II- Apelada esa decisión por los actores, a fs. 131/134 la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba (Sala B) confirmó la sentencia de la instancia anterior, y en consecuencia, resolvió que era incompetente.

Para así decidir, consideró que las actividades aquí cuestionadas por la actora constituían actos de imperium del requerido y al ser ello así, se encontraban comprendidas en el art. 10 de la ley 24.488, en el cual se dispuso la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos.

Asimismo, sostuvo que el juzgamiento por parte del Estado argentino, en contra de la voluntad del Estado español y respecto de los actos de este último, podría generar un peligro para las relaciones entre los gobiernos involucrados y afectar la paz de las naciones en perjuicio del interés público internacional.

III- Disconforme con ese pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 138/156 que fue concedido a fs. 187/188, en tanto se encuentra en juego la aplicación e interpretación de normas de carácter federal y fue denegado por la causal de arbitrariedad.

Se agravia de que el a quo omitió el tratamiento de lo establecido en el art. 2º de la ley 24.488, especialmente, lo previsto en su inc. 5° que se refiere a la comisión de delitos y cuasidelitos. Considera que, en virtud de lo previsto en ese supuesto de excepción, se encontraría habilitada la jurisdicción de los tribunales nacionales para entender en esta causa, lo cual permitiría responsabilizar civilmente al Estado español.

Además, esgrime que la decisión de la Cámara es contraria a la jurisprudencia de la Corte sentada en la causa “Manauta”, en la cual el Tribunal adoptó la teoría restringida de la inmunidad de jurisdicción.

Por último, pone énfasis en que la resolución atacada desconoce sus garantías constitucionales de acceso a la jurisdicción, igualdad ante la ley, defensa en juicio y debido proceso de ciudadanos argentinos que pretenden el amparo de los jueces de la Nación.

IV- A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que se halla en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido adversa a la pretensión de los apelantes.

Por otra parte, en cuanto al requisito de sentencia definitiva para la procedencia formal del recurso intentado, estimo que se cumple en autos toda vez que los actores quedan privados de la jurisdicción de los tribunales argentinos para hacer valer sus derechos y, por consiguiente, de obtener el eventual acceso a la instancia federal por agravios de naturaleza constitucional (Fallos: 317:1880).

V- En cuanto al fondo del asunto, adelanto que, en mi opinión, la Cámara ha resuelto en forma adecuada los planteos formulados por los actores con respecto a la incompetencia de los tribunales locales para decidir en el sub lite.

En este sentido, no es ocioso recordar que, en materia de demandas promovidas contra un estado extranjero, como principio, éste no se halla sometido a las jurisdicciones de otros Estados conforme a una sólida y aceptada norma de Derecho Internacional, sin perjuicio de que ello pueda ser dejado de lado en algunos supuestos (Fallos: 324:2885).

Tal inteligencia ha sido sostenida por la Corte en la ya citada causa “Manauta” (Fallos: 317: 1880) y, posteriormente, adoptada en la ley 24.488.

Surge de la aludida norma, con claridad, que la inmunidad de jurisdicción sigue siendo el principio (art. 1° de la ley) aunque restringida a los actos iure imperii,mientras que sus excepciones se encuentran expresamente previstas en el art 2° del mismo cuerpo normativo.

En el presente caso, como señalé antes, los actores reclaman daños y perjuicios derivados de los hechos ilícitos cometidos por el personal de la policía española en el territorio del Reino de España, en ocasión de prohibirles el ingreso a ese país.

Según mi punto de vista, tales hechos no pueden ser incluidos entre las excepciones previstas en el art. 2 ° de la ley 24.488, en especial, la del inc. e) –como sostienen los apelantes- dado que el supuesto allí establecido se refiere únicamente a los delitos y cuasidelitos cometidos en el territorio nacional y, por lo tanto, no puede extenderse a los producidos en el territorio del Estado extranjero, como ocurrió en el presente caso.

En tales condiciones, pienso que si bien el principio de inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros no alcanza a su actividad comercial (actos iure gestionis) –tal como se advierte de la jurisprudencia citada y de la propia ley- ello no alcanza a situaciones como la de autos, pues no cabe suponer que las acciones aquí denunciadas puedan ser consideradas como parte de aquélla, antes bien, opino que los hechos aquí cuestionados trasuntan el ejercicio de imperium por parte del Estado y, por lo tanto, están comprendidos en el art. 1° de la ley 24.488 (conf. doctrina de Fallos: 323:3386 y 330:5237, entre otros) .

Por lo demás, no se me escapa que en la primera instancia, el juez a cargo instó los medios a su alcance para que el Estado demandado dimitiera su inmunidad en orden a encuadrar la situación de los actores en la dispensa del art. 2°, inc. a), de la ley 24.488. Empero, al no haberse producido tal renuncia y dado que el objeto de la pretensión no encuadra en las excepciones previstas al principio de inmunidad de jurisdicción, pienso que la inteligencia de las normas en juego efectuada por el a quo fue correcta.

VI- Opino, por lo tanto, que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

Buenos Aires, 29 de mayo de 2015.- L. M. Monti.

Buenos Aires, 15 de marzo de 2016.-

Vistos los autos: “Vergara, Walter Ricardo y otro c. Reino de España s. civil y comercial - varios”.

Considerando:

1°) Que la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, confirmó el pronunciamiento de primera instancia, mediante el cual el juez había declarado la incompetencia del tribunal para entender en la demanda interpuesta por Walter Ricardo Vergara y María Silvia Álvarez contra el Reino de España. Los demandantes expresaron que viajaron a España con el fin de asistir a la boda del hermano de uno de ellos y al arribar al aeropuerto de Barcelona las autoridades del “Control de Frontera”, después de interrogarlos sobre los motivos del viaje, los mantuvieron arrestados en dependencias del aeropuerto para, finalmente, denegarles el ingreso y enviarlos de regreso al país. Aducen que fueron incomunicados y sufrieron un tratamiento vejatorio por parte de las autoridades, que se manifestó en comentarios discriminatorios, alojamiento en sitios inadecuados y en condiciones inhumanas, permanente privación de libertad y falta de asistencia legal efectiva.

2°) Que la cámara, para decidir de ese modo, consideró que el accionar de los funcionarios españoles encuadraba en lo que se denomina “actos de imperio” comprendidos, por tanto, en el art. 1° de la ley 24.488, que establece para estos casos la inmunidad de jurisdicción de los estados extranjeros. Agregó que el demandado no había prestado su conformidad para ser sometido a juicio, y destacó que la sujeción de un estado soberano a los tribunales de otro, en contra de su voluntad, pondría en peligro las relaciones entre los gobiernos y turbaría la paz de las naciones.

Contra este pronunciamiento los actores interpusieron recurso extraordinario que es admisible porque la índole de la cuestión planteada, esto es, el alcance de la inmunidad de jurisdicción de los estados extranjeros, se relaciona con un principio elemental de la ley de las naciones (Fallos: 125: 40) que revela un inequívoco carácter federal y determina que su inteligencia deba ser establecida por esta Corte (Fallos: 317:1880; 323:3386; 330:5237, entre otros). Por otra parte, la sentencia apelada tiene carácter definitivo toda vez que impide someter el caso a los tribunales argentinos y, por consiguiente, obtener el eventual acceso a la instancia federal por agravios de naturaleza constitucional (Fallos: 317:1880 y 324:2885).

3°) Que la cuestión que se debate en la presente causa guarda analogía con la resuelta por esta Corte en Fallos: 324:2885; 330:5237 y en el precedente CSJ 185/2012 (48-L) /CS1 “Louge, A. Beltrán y otro c/ Gobierno de su Majestad Británica s. daños y perjuicios”, sentencia del 10 de junio de 2014, a cuyos términos y conclusiones cabe remitir en aras de brevedad.

En efecto, la actividad que aquí se reclama –indemnización de daños y perjuicios derivados de la actividad de órganos del Estado extranjero en el puesto de control de fronteras del aeropuerto de Barcelona- no puede ser incluida entre las excepciones previstas por el art. 2°, inc. e, de la ley 24.488 por haber sido cometida dentro de los límites territoriales del Estado demandado (Fallos: 324: 2885); ni calificada tal conducta como acto iure gestionis (Fallos: 321:2594; 330:5237)

4°) Que se trata de una actividad que trasunta el ejercicio de imperium por parte del Estado y, por lo tanto, está comprendida en el art. 1° de la ley 24.488 de Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros anta los Tribunales Argentinos, de tal forma que verificar el examen de los actos de un estado soberano por los tribunales de otro y acaso declarar su invalidez mediante una sentencia contra la voluntad del primero llevaría sin duda a poner en peligro las relaciones entre los gobiernos y turbaría la paz de .las naciones (Fallos: 178: 173; 323:3386, entre otros, y dictamen de esta Procuración General publicado en Fallos: 330:5237).

Por ello, de conformidad con lo sostenido en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Notifíquese y devuélvase.- E. I. Highton de Nolasco. R. L. Lorenzetti. J. C. Maqueda.

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