miércoles, 27 de mayo de 2009

La Nacionalidad

La nacionalidad es un punto de conexión personal y mutable, ya que permite la posibilidad de cambio (Derecho Internacional Privado, Un Nuevo Enfoque, Tomo I, Stella Maris Biocca, Ed. Lajouane, 2004, página 62.).
Este punto de conexión surgió en el art. 3 inc. 3º del Código Civil francés de 1804 y en las enseñanzas de Pascual Estanislao Mancini ( 1817-1877 ), quien al dictar un curso en la Cátedra de Derecho Público Externo e Internacional Privado, en la Universidad de Turín en 1854, expuso su teoría sobre la nacionalidad como fundamento del Derecho Internacional. En La vocazione del nostro secolo per la riforme del Diritto delle genti sostuvo que la humanidad es una sociedad grande y natural de nacionalidades iguales e independientes y que coexisten bajo el imperio de la ley suprema del Derecho por ser obligatorio.
En 1874 con el Discurso inaugural del Instituto de Derecho Internacional, se plasma definitivamente su teoría.(Lecciones de Derecho Internacional Privado, Biocca-Cárdenas-Basz, Parte General, 2º Edición, Universidad, página 119 y ss. )
La nacionalidad se constituye con distintos elementos: geográfico, étnico, lengua, costumbres, leyes, historia, tradiciones, creencias religiosas, etc. En el caso Shaban-Arias Uriburu, donde tres niños fueron sustraídos por su padre, de nacionalidad jordana, desde el lugar de su residencia habitual y de su nacionalidad – Guatemala-, trasladándolos ilícitamente a Jordania, los elementos que influyeron en la protección de la ley jordana a favor del reprochable acto del padre, fueron básicamente, la religión, costumbre y tradición musulmanas.
En su doctrina, sostenía Mancini que para poder formar parte de la Comunidad Internacional, las naciones debían respetar tres principios: la libertad, la nacionalidad y la soberanía. El que aquí nos importa es el segundo, que se respeta cuando se aplica la ley nacional del extranjero, tratándose de las cuestiones reguladas por la parte necesaria del derecho, la que consiste en el conjunto de normas reguladoras del estado personal, las relaciones de familia y las sucesiones. Estas normas, dictadas por el legislador siguiendo las características culturales de sus connacionales, deben seguirlos en sus desplazamientos territoriales.
La doctrina de la nacionalidad que aparece en el ámbito del derecho público ejerce gran influencia en el derecho privado. A fin de consolidarse, el Estado guarda para sus nacionales la aplicación del derecho estatal , parte necesaria del derecho privado. (Derecho Internacional Privado, Un Nuevo Enfoque, ob.cit., página177.)
Si bien no he encontrado dentro del derecho musulmán, referencia alguna a esta teoría, sí puedo afirmar que para este derecho la nacionalidad funciona como punto de conexión en las cuestiones de estado, capacidad y derecho de familia, como lo veremos luego.

LA NACIONALIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO COMO PUNTO DE CONEXIÓN

El Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires, redactado por Vélez y Acevedo, adoptado en 1862 como Código de la República Argentina, tomó el principio de la nacionalidad para regir el estado y capacidad de las personas, siguiendo el espíritu del Código Civil francés y del italiano, los que tuvieron gran influencia en Europa y otros países de América Central y Sudamérica. Sin embargo, Vélez en el Código Civil adopta el sistema domicilista para regular la capacidad, al recibir un ejemplar traducido de la obra de Federico Carlos de Savigny, gran jurista alemán del siglo XIX, que siguió ese sistema, aunque en los borradores del Código Civil anteriores a la recepción de la obra de este autor, había optado por el sistema de la nacionalidad. Sólo se utiliza el punto de conexión nacionalidad como alternativo, en el art. 3638 del Código Civil en materia de forma de los testamentos. (Art. 3638 del Código Civil argentino: “El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la nación a que pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales” )

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