PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES Y SU RELACION CON LA CONVENCION DE LA HAYA SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES Y LA CONVENCION INTERAMERICANA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES
Autores: Dres. María Andrea Esparza y Carlos Cappo MaldonadoIntroducción:Creemos indispensable desarrollar la temática que ut infra identificaremos como una incongruencia entre grandes bloques normativos aplicables a la región del MERCOSUR por la ratificación de los países miembros: del Protocolo de Medidas Cautelares, de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores.
A los fines prácticos habremos de destacar la importancia de la temática que brevemente abordaremos en esta oportunidad. Veremos, bajo el acápite de “La crítica” la importancia de destacar la incongruencia citada, como así el aporte que bajo el acápite correspondiente entregaremos.
A la luz del hecho puntual de restituir internacionalmente a un menor a su lugar de residencia habitual ( arraigo natural ), merece importancia precisamente, por la gravedad del traslado ilícito y la retención ilícita - situaciones que perturban un núcleo familiar, que el derecho en general considera núcleo de paz primario y sustento primordial de una sociedad en un Estado de Derecho -, su tratamiento.
Objetivos de la normativa citada vinculada a la restitución internacional de menores. (1)Hemos identificado objetivos comunes en la normativa citada, a saber.
-Asegurar el retorno inmediato de los menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido desplazados o retenidos ilícitamente desde cualquier Estado a un Estado Parte.
- Hacer respetar de forma efectiva el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda de parte de sus titulares.
Con estos objetivos citados se vislumbra la efectividad y eficacia buscados en todo proceso que como el de este debate, exige rapidez en su tratamiento, en ineludible protección al menor en crisis.
Terminología aclaratoria (2)A los fines de establecer una clara definición de la terminología utilizada transcribimos aquí las definiciones terminológicas utilizadas al respecto por la normativa citada, sobre todo de algunos de ellos cuya comprensión por parte del lector pudiera resultar claudicante:
- Traslado/ retención: El desplazamiento - traslado o retención de un menor es considerado como ilícito o ilegal cuando se produzca en violación de un derecho de guarda o custodia, que ejercían individual o conjuntamente los padres, tutores o guardadores o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, o de haberse podido ejercer si aquella violación no hubiera ocurrido, de conformidad con la ley de residencia habitual del menor
- Derecho de guarda o de custodia: Comprende el derecho relativo al cuidado del menor, y en especial, el derecho de decidir su lugar de residencia.
- Derecho de visita: Comprende el derecho de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual.
- Residencia habitual: Si bien ninguna de las normativas tratadas califica este término, sí lo hace el Convenio sobre Protección Internacional de Menores suscrito por la República Argentina y la República Oriental del Uruguay, en su art. 3º: “... se entiende por residencia habitual del menor el Estado donde tiene su centro de vida”.
Tratamiento procesal (3)En la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el procedimiento para la solicitud de la restitución y del régimen de visita consiste en dos etapas; la primera, administrativa y ante el fracaso de ésta, otra segunda, judicial..
El procedimiento administrativo se inicia ante la Autoridad Central (4) del Estado de residencia habitual del menor, designada por cada por cada Estado Parte mediante una solicitud que contiene:
- Los datos de identidad del solicitante, del menor y de la persona de quien se alega que se ha llevado o retenido al menor. En caso de reclamo de ejercicio del derecho de visita los datos requeridos son los de identidad de las personas protagonistas..
- La fecha de nacimiento del menor
- Los motivos en los que se basa el solicitante para reclamar el retorno del menor o el régimen de visitas.
- Cualquier información disponible relativa a la localización del menor y la identidad de la persona con la que se presume que se encuentra el menor.
Esta solicitud se debe acompañar, en caso de pedido de restitución, con la documentación que acredite que el centro de vida del menor se encontraba en el país requirente, la que acredite el vínculo, copia autenticada de alguna decisión judicial dictada en este país y cualquier otro documento útil ( Ej. Fotografía ). Para el caso de reclamo de régimen de visita, se debe acompañar documentación que acredite el vínculo, copia autenticada de alguna decisión judicial, fotos y propuesta del régimen de visitas pretendido.
Cumplimentados y aceptados los requisitos de iniciación, la Autoridad Central requirente enviará a la requerida, la solicitud, y ésta dará intervención a INTERPOL para que arbitre los medios más idóneos, efectivos y rápidos de localizar al menor involucrado.
Si bien la Convención dispone que una vez localizado el menor se debe intentar la restitución voluntaria (5) a su lugar de residencia habitual, en la práctica, la Autoridad Central, interroga al requirente sobre su opción de intentar una vía voluntaria hasta agotarla o si por defecto, instará la vía judicial correspondiente.
De optar por la vía voluntaria y fracasada ésta o de haber optado por la vía judicial, el proceso judicial se inicia por ante la autoridad judicial competente del Estado donde el menor está retenido o sustraído, o en el caso de reclamar un régimen de visitas, el proceso se inicia ante la jurisdicción de residencia habitual del menor.
El foro adjudicado en estos procedimientos, no tiene competencia temática en las cuestiones de fondo (6), sólo deberá resolver sobre los pedidos de restitución o la viabilidad de cumplimiento del régimen de contacto. Así lo establecen ambos cuerpos normativos internacionales citados.
Sin embargo el celo observado en la práctica con algunos jueces, sobre todo del interior de los países involucrados, llevan a éstos a inmiscuirse más allá de la colaboración judicial internacional, intentada ante sus estrados.
El procedimiento ordenado por la CIDIP IV establece doble opción:
- Iniciar la solicitud ante la Autoridad Central en idénticas condiciones que la establecida en la Convención de La Haya, en las referidas a la restitución y régimen de contacto.
- Iniciar el juicio de restitución o de régimen de visitas ante la autoridad judicial del Estado de residencia habitual del menor.
El Protocolo de Medidas Cautelares establece como objeto (7) reglamentar las medidas cautelares destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en relación a personas –entre otros-.
Para el cumplimiento del objeto el Protocolo establece algunos requisitos:
- Que la medida cautelar sea decretada por autoridad jurisdiccional competente en la esfera internacional.
- En materia de menores (8) – punto que nos convoca- y en referencia sólo a la custodia, el alcance de la medida cautelar que deberá cumplimentar la autoridad judicial requerida, podrá limitarse a su territorio; a la espera de una decisión definitiva de la autoridad judicial del proceso principal.
Objeto de análisis. El ProblemaEn virtud de lo observado en el paquete normativo ut supra indicado, hemos reconocido un encuentro en crisis de estos parámetros aplicables a la restitución de menores o en el régimen de contacto.
En efecto, en el caso de la Convención de La Haya y de optarse por el procedimiento administrativo en la CIDIP IV, al fracasar la restitución voluntaria, convierte al foro del Estado donde se encuentra el niño, en competente exclusivamente para resolver el proceso principal de restitución o visita.
Por su parte el Protocolo de Medidas Cautelares citado, sólo admite que en un Estado Parte se cumpla la medida ordenada por las autoridades judiciales de otro Estado parte, siempre que éstas sean las competentes para entender luego en el proceso principal (9).
Suponemos por un instante, que el país requirente sea la República Argentina, lugar de residencia habitual del niño a restituir, y el país requerido sea la República del Paraguay, lugar donde el menor es retenido o se encuentra sustraído ilícitamente.
Si bien es cierto que tanto la Convención de La Haya como la CIDIP IV, ratificadas por los países integrantes del MERCOSUR disponen que una vez recibido el pedido respectivo, los Estados deben tomar las medidas necesarias para impedir la salida del menor de sus territorios, la práctica indica que ninguna de éstas naciones cumplen con dicha previsión,
El Protocolo de Medidas Cautelares, que nos vincula, no nos permite en cambio solicitar en la República Argentina, -para nuestro ejemplo- una medida cautelar de prohibición de salida del menor, desde la República del Paraguay hacia otro país, medida que debería ser cumplimentada por el Juez paraguayo, dado que el juez argentino no será quien intervendrá en el proceso principal, sino aquél.-.
La crítica:Observamos ostensiblemente que la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores presenta cierta congruencia con la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores, respecto de la jurisdicción internacional en esta materia.
En efecto, este conjunto de normas otorga jurisdicción competente al foro del lugar donde el menor se encuentra retenido o sustraído ilegalmente, ante un pedido de restitución internacional, o al foro de su residencia habitual frente a un pedido de régimen comunicacional.
Así lo disponen los arts. 12º y 6º de las Convenciones mencionadas respectivamente. El art. 12º de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, dispone: “Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente, en el sentido del art. 3º, y haya transcurrido un período inferior a un año a partir del desplazamiento o de la retención, en el momento de la presentación de la solicitud ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se encuentra el menor, la autoridad competente ordenará su retorno inmediato”. El art. 6º de la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores dispone: “...A opción del actor y cuando existan razones de urgencia , podrá presentarse la solicitud de restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación”.
Cabe explicar que si bien en el caso de la CIDIP IV sobre Restitución Internacional de Menores, se confiere la posibilidad al actor de plantear el pedido de restitución ante las autoridades del Estado donde el menor se encontrara trasladado o retenido ilegalmente, con carácter de excepción, en la práctica esta excepción se ha convertido en regla.
Del art. 4º del Protocolo de Medidas Cautelares, se infiere que la medida sea solicitada por el mismo juez que entenderá en el proceso principal, impidiendo al progenitor que resultó víctima de la sustracción o retención ilegal, requerir una medida cautelar ante el juez de su Estado de residencia, para que el juez del Estado donde se encuentra el niño trasladado o retenido, ordene el arraigo o prohibición de salida del país del mismo, mientras dure el trámite administrativo y/o judicial de restitución, medida que se torna imprescindible porque ante la inminencia de la restitución generalmente el progenitor “sustractor” intenta una nueva fuga con el menor.
Entendemos entonces que, no resulta adecuado que al progenitor damnificado le esté vedada la jurisdicción que implique celeridad y seguridad jurídicas para lograr la medida cautelar en cuestión, que consideramos sería la del tribunal de turno correspondiente a su domicilio coincidente con la residencia habitual del menor.
En concreto, se hace absolutamente necesario que el juez del lugar de residencia habitual del menor sea quien tenga la facultad de solicitar al juez del lugar donde se encuentre el mismo - trasladado o retenido - una medida cautelar de arraigo, urgente y segura, que permita tramitar con cierta “tranquilidad y seguridad”, el proceso de restitución, evitando así una nueva demora por la posible nueva fuga del sustrayente con el menor, aunque el juez peticionante no sea quien detente la jurisdicción internacional respecto de manifestaciones sobre la procedencia del pedido de restitución.
Es de destacar que este no es un problema menor, ya que si bien la CIDIP IV en su art. 10º último párrafo y la Convención de La Haya en su art. 7º inc. b), prevén medidas cautelares para evitar un nuevo traslado del menor ante el pedido de restitución, en la práctica son desestimadas por el juez del lugar de retención ilícita o traslado ilícito del menor, con lo que resulta luego imposible evitar una nueva fuga, lo que evidencia la ineficacia de la normativa internacional al respecto.
Los artículos mencionados disponen:
- Art. 10º in fine: “...Asimismo, mientras se resuelve la petición, las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para impedir la salida del menor del territorio de su jurisdicción”
- Art. 7º: “Las Autoridades Centrales...Deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de un intermediario, todas las medidas apropiadas que permitan:...b) prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán que se adopten medidas provisionales...”.
Vinculado al art. 4º del Protocolo de Medidas Cautelares, otra critica es que al exigir que la medida cautelar requerida, haya sido dictada por el juez o tribunal competente en la esfera internacional, no establece el alcance de esta expresión.
En relación a esto, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci,(10) sostiene que el Protocolo de Medidas Cautelares, a diferencia de la CIDIP II, que regula el “principio de jurisdicción más próxima”, que habilita al juez del lugar donde se encuentran las personas que sea necesario cautelar prestamente, no fue recogida por el Protocolo.
El art. 12º del Protocolo en análisis, dispone que cuando una medida cautelar se refiera a la custodia de menores, el juez requerido, podrá limitar el alcance de la medida exclusivamente a su territorio, a la espera de una decisión definitiva del juez del proceso principal.
El término “custodia” a nuestro criterio, no se encuentra felizmente empleado. El instituto de la custodia en el derecho de familia, refiere a la guarda del menor y por lo tanto excluiría ésta errática gramática a la figura de arraigo, a la que parece referirse.
Telechea Bergman, en su obra Panorama de los Protocolos del MERCOSUR sobre Derecho Internacional Privado, en obra colectiva coordinada por Miguel A. Ciuro Caldani, Del MERCOSUR, Ciudad Argentina, Bs. As. 1996, opina: “La solución se funda en evitar rupturas traumáticas del entorno familiar, afectivo y cultural del niño, que producen graves perjuicios en su formación”. “ De esta manera, el juez exhortado puede sujetar al niño a su jurisdicción, para evitar su desaparición y traslado fuera de sus fronteras, en espera de lo que se resuelva en definitiva en la jurisdicción requirente, cumpliendo de esta manera el principio del mejor interés del menor, previsto en la Convención Internacional de los Derechos del Niño”(11)
El art. 13º del Protocolo de Medidas Cautelares, merece una crítica detallada, al disponer que “La interposición de la demanda en el proceso principal fuera del plazo previsto en la legislación del Estado requirente, producirá la plena ineficacia de la medida cautelar preparatoria concedida”. En efecto, el plazo de vigencia de la medida cautelar, no resulta eficaz frente a la tardanza con la que el trámite administrativo de restitución permite luego iniciar el proceso judicial, con lo cual aquella medida cautelar previamente solicitada, perdería eficacia frente al vencimiento procesal.
Para el caso de la República Argentina no presenta inconvenientes ya que para el foro local la medida cautelar de prohibición de salida del país, no tiene vencimiento.
Desconocemos si los demás Estados miembros del MERCOSUR adoptan similar actitud normativa.
Los aportes:Observaríamos con agrado el tratamiento legislativo e interdisciplinario de permitir, consenso mediante, que la ejecución de medidas cautelares de arraigo, en los casos de traslado y retención indebidos, resulte de eficacia temporal y espacial inmediatas y circunscriptas, respectivamente, de tal modo de asegurar la eficacia del principal, esto es, la efectiva restitución del menor sustraído y la creación y puesta en práctica de una normativa que permita que un juez, aunque no sea el que intervendrá en el proceso principal, pueda ordenar y/o solicitar a su par en el Estado requerido, la pronta aplicación de una medida de arraigo que evite dilaciones antijurídicas perjudiciales, sobre todo para el menor objeto de la disputa jurisdiccional.
Respecto del art. 13º del Protocolo, el aporte concreto que deseamos desde esta perspectiva en trance de crítica, es que pueda ser ampliado de tal modo que no exista plazo de caducidad de la medida de arraigo o prohibición de salida del país del menor, para que la misma no caiga ante la imposibilidad material de inicio de la demanda de restitución internacional en un tiempo determinado.
En relación al término “custodia” del art. 12º del Protocolo de Medidas Cautelares, creemos conveniente su reemplazo por el término “arraigo”, en virtud de que éste configura una mejor interpretación a la fijación fuerte y permanente del niño al lugar donde se halle, fin perseguido por la medida cautelar.
Conclusiones:
Nos preocupa observar que bajo el amparo de la Integración Intercultural, ciertos aspectos de interés recíproco y de importancia supina, hayan sido dejados de lado o tratados con cierta indiferencia.
Al intercambio de bienes y servicios en un área de integración lo suceden o acompañan necesariamente un traslado de personas de un lado a otro de las fronteras, el desarraigo consecuente produce en las familias desavenencias predecibles, cada vez mayores que crecen con el intercambio y por lo tanto situaciones de restituciones, ruptura de lazos afectivos, régimen de tenencias y de comunicación se producen con mayor frecuencia.
Se vuelve, pues necesario que las medidas cautelares de protección, en este caso en el ámbito del derecho familiar, se tornen eficaces y con la prontitud que los hechos merecen.
Nada mejor para ello que las jurisdicciones aceptadas tengan por parte del peticionante la suerte de un “forum shopping” de tal modo de poder elegir el foro más conveniente de entre los Estados involucrados, no solo en función de lo peticionado –que puede no ser conveniente para la contraparte- sino por la celeridad que uno u otro foro pueda ofrecer.
Ante las observaciones de omisión de responsabilidad derivada de las Convenciones sobre Restitución Internacional de Menores tratadas, nos vemos obligados a acudir a otro instrumento – el Protocolo- que vincula a los países del MERCOSUR, para suplir la falencia observada, que “aplicado con prudencia y sagacidad, puede ser un instrumento altamente idóneo para evitar perjuicios irreparables”(12).
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1. Art. 1 de la Convención de La Haya y de la CIDIP IV citadas.
2. Art. 3 y 5 de la Convención de La Haya, Art. 4 y 3 de la CIDIP IV citadas.
3. Art. 8, 10,11 y 21 de la Convención de La Haya y Art.6, 8, 9,10, 13 y 21 de la CIDIP IV citadas.
4. Ministerio de Relaciones Exteriores (Argentina), Secretaría Nacional de la Niñez y Adolescencia (Paraguay), Secretaria de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia (Brasil)
5. Art. 10 de la Convención de La Haya y art. 10 de la CIDIP IV
6. Art. 16 y19 de la Convención de La Haya y art. 15 de la CIDIP IV
7. Art. 1 del Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto – Suscripto 16-12-1994
8. Art. 12 del Protocolo de Medidas Cautelares
9. Art. 4 del Protocolo de Medidas Cautelares
10. Los Protocolos de Cooperación Jurisdiccional y de Medidas Cautelares del MERCOSUR en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2000-1 Rubinzal-Culzoni- Junio 2000
11. Aída Kemelmajer de Carlucci, Obra citada.
12. Ekmekdjian, Miguel A. Introducción al Derecho Comunitario Latinoamericano (con especial referencia al MERCOSUR), Depalma, Bs. As. 1994.
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BIBLIOGRAFÍA
. Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
. Convención Interamericana sobre restitución Internacional de Menores
. Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto
. Revista de Derecho Privado y Comunitario 2000-1, Rubinzal-Culzoni. Junio 2000
. Introducción al Derecho Comunitario Latinoamericano (con especial referencia al MERCOSUR), Depalma, Bs. As. 1994
. Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre Argentina y Uruguay
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